Renteswap – heeft de bank zijn zorgplicht geschonden?

Een lening afsluiten op basis van een variabele Euribor-rente? Dan moet daarbij wel een renteswap worden afgesloten om een eventuele rentestijging in de toekomst goed op te kunnen vangen. Dat was het advies van de Rabobank aan veel van hun zakelijke cliënten. Dat deze renteswap een speculatief product is, werd daarbij niet verteld. Evenmin was duidelijk dat het gevolg daarvan is dat bij een voortijdige beëindiging van de lening de ondernemer met een negatieve waarde blijft zitten. Gezien de economische crises – die voor een aanzienlijke daling van de Euribor-rente heeft gezorgd – wordt de situatie wel heel precair. Heeft de bank in deze kwestie een zorgplicht? Zo ja, wat zijn de gevolgen van het schenden van deze zorgplicht?

De renteswap
Wat is nu precies een renteswap? Een renteswap is een afgeleid financieel product, een zogenaamde derivaat. Een renteswap wordt ook wel een renteruilcontract genoemd. De renteswap wordt afgesloten om een rentestijging bij een variabele lening in te dekken. Bij een variabele rente wordt de rente bepaald door de Euribor-rente met daarbovenop een opslag. De Euribor-rente is geen vast percentage maar een wisselend percentage dat zich met de economische ontwikkelingen meebeweegt. Om het risico van een rentestijging in te dekken,  kan een renteswap worden afgesloten. Bij een renteswap wordt een vast rentepercentage afgesproken dat de lener moet betalen aan de bank. Zo wordt een variabele rente ‘geruild’ voor een vast rentepercentage. Is de Euribor-rente hoger dan het percentage van de renteswap, dan is het swapcontract voor de lener interessant. Is de Euribor-rente lager dan de vaste rente van het swapcontract, dan heeft de renteswap een negatieve waarde voor de lener. Hij betaalt immers meer rente dan in het geval zonder renteswap. Groot nadeel van deze constructie is dat bij een vroegtijdige beëindiging van de lening, het swapcontract gewoon doorloopt. Deze kan wel tussentijds beëindigd worden maar vaak heeft een renteswap een grote negatieve waarde omdat de Euribor-rente sinds 2008 alleen maar is gedaald. Deze negatieve waarde moet dan als boete worden betaald aan de bank. De boete wordt berekend door de Euribor-rente te berekenen over de resterende looptijd. Hoe lager de rente en hoe langer de looptijd, hoe hoger de boete.

De casus
Op 26 maart 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant een interessant vonnis gewezen over de vraag of de bank in het geval van het afsluiten van een renteswap een bijzondere zorgplicht heeft. Wat was het geval. Een agrarisch ondernemer vormt samen met twee anderen een maatschap. Om hun bedrijf uit te oefenen heeft de maatschap een aantal financieringen lopen bij de Rabobank. Op een gegeven moment wil de maatschap de financiering uitbreiden in het kader van een uitbreiding van het melkveebedrijf en een voorziene overname. De Rabobank doet een aanbod voor een renteswap. De maatschap accepteert het voorstel en gaat een vast percentage rente betalen. De maatschap wordt intussen door één iemand overgenomen. Hij neemt ook de renteswap over. Tijdens de looptijd van de lening daalt de Euribor-rente sterk. De maatschap wordt na verloop van tijd beëindigd wegens emigratie van de ondernemer. Bij de voortijdige beëindiging van de lening wordt de agrarisch ondernemer geconfronteerd met een aanzienlijke negatieve waarde van de renteswap, namelijk € 275.000.
 
Zorgplicht
De ondernemer verwijt de Rabobank onder ander dat er sprake is van dwaling en dat de Rabobank zijn zorgplicht niet heeft nagekomen. Er zou sprake zijn van dwaling doordat het voor de ondernemer niet duidelijk was dat bij een voortijdige beëindiging van het krediet een boete verschuldigd zou zijn. De Rechtbank gaat hier niet in mee. De rechtbank overweegt: “Een ondernemer [X], die ruime ervaring heeft met het afsluiten van kredieten  de informatie (…)in de voorwaarden zorgvuldig naleest en goed nadenkt over de gevolgen, hoort te beseffen dat ook bij bedrijfsbeëindiging sprake is van algehele aflossing van zijn financieringen en dat hij bij emigratie het risico loop dat hij een beëindigingspremie moet betalen. Wie de constructie niet begrijpt, hoort nader onderzoek te doen.” De rechtbank wijst dus het beroep op dwaling nadrukkelijk af. Ook een teleurstelling in de toekomstige ontwikkeling kan niet tot dwaling leiden.

Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of de Rabobank een zorgplicht heeft bij het afsluiten van renteswaps. De rechtbank stelt voorop dat op professionele financiële dienstverleners een bijzondere zorgplicht rust. De zorgplicht van de bank wordt vooral bepaald door de onwetendheid van de klant en de ingewikkeldheid van het product. De Rabobank heeft deze zorgplicht ook naar ondernemers en niet alleen naar particulieren. De rechter merkt in dit geval op dat een melkveehouder niet kan worden geacht op de hoogte te zijn van de consequenties van een dergelijk financieel product, ook al werd hij bijgestaan door een accountant. In het geval van de melkveehouder had de Rabobank in niet mis te verstane woorden de ondernemer moeten wijzen op de grote risico’s van het product. Dat de Rabobank de melkveehouder had laten tekenen voor het feit dat hij het product begreep en op de hoogte was van de risico’s, doet volgens de rechtbank niet terzake. Iemand laten tekenen voor het feit dat hij alles heeft begrepen is niet de manier om vast te stellen of iemand het inderdaad heeft begrepen. De conclusie is dat de Rabobank de melkveehouder te weinig op de risico’s heeft gewezen en de renteswap te gemakkelijk heeft afgesloten. De Rabobank heeft daarmee zijn zorgplicht geschonden.

Relevantie
Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak? De uitspraak laat zien dat de bank in niet mis te verstane woorden de cliënt moet wijzen op de risico’s van een renteswap. De lat wordt door deze uitspraak voor de bank hoog gelegd. Dit betekent dat gezien het grote aantal renteswaps dat is afgesloten, de bank in veel gevallen de zorgplicht heeft geschonden. De schade die door de renteswap wordt geleden is dan (voor een groot deel) te verhalen op de bank.