Schatten kansschade door beroepsfout via deskundigenbericht?

In een zaak die werd voorgelegd aan het Gerechtshof Den Haag stond de vraag centraal of het mogelijk is de (kans)schade van een beroepsfout vast te stellen door het gelasten van een deskundigenbericht waarin een cassatieadvocaat zich uitlaat over de kansen in cassatie.

Wat is er gebeurd?

Het onderliggende geschil

Verzoeker is door verweerster van 2009 t/m 2012 in een strafrechtelijke procedure bijgestaan als zijn advocaat. Bij vonnis van 1 december 2009 is verzoeker voor acht ten laste gelegde feiten veroordeeld, bij arrest van 26 maart 2012 is verzoeker voor negen ten laste gelegde feiten veroordeeld.

Verzoeker heeft vervolgens verweerster (als advocaat) opdracht gegeven om van voornoemd arrest beroep in cassatie in te stellen. Verweerster heeft echter verzuimd om tijdig namens verzoeker beroep in cassatie in te stellen.

De procedure

Verzoeker heeft daartoe een klacht ingediend bij de Raad van Discipline. Deze klacht is gegrond verklaard en verweerster is de maatregel van berisping opgelegd. Voorts heeft Verzoeker verweerster aansprakelijk gesteld.

De aansprakelijkheidsverzekeraar van verweerster heeft erkend dat er sprake is van een beroepsfout, maar betwist dat verzoeker als gevolg van deze beroepsfout schade heeft geleden. Verweerster stelt zich daarbij op het standpunt dat indien tijdig cassatie was ingesteld, de kans op een voor verzoeker gunstiger uitkomst niet reëel, althans verwaarloosbaar zou zijn geweest.

Verzoeker heeft ex art. 202 Rv de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, met benoeming van een cassatieadvocaat die lid is van de vereniging van Cassatieadvocaten in Strafzaken als deskundige. Volgens verzoeker dient de te benoemen deskundige een inschatting te geven van de kans dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof zou hebben vernietigd.

Kansschade

Over kansschade heeft de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 21 december 2012 (r.o. 3.5.2) overwogen:

“De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.”

Het oordeel in rechte

Rechtbank

De rechtbank heeft het verzoek voor een deskundigenbericht afgewezen en daartoe - kort gezegd - overwogen dat de beoordeling van de kans dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof zou hebben vernietigd, is voorbehouden aan de civiele bodemrechter en dat een voorlopig deskundigenonderzoek hiervoor niet noodzakelijk is (r.o. 4.2).

Hof

Het hof overweegt dat de vraag of, en zo ja in hoeverre, verzoeker schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van verweerster een vorm van kansschade betreft. Het hof beslist vervolgens:

“14. Hieruit volgt dat het aan de rechter is om te beoordelen hoe de Hoge Raad, indien wel tijdig cassatie zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [verzoeker] in cassatie zou hebben gehad. De beantwoording van deze vraag vergt een juridische beoordeling aan de hand van de stellingen van partijen en de stukken waarop partijen zich beroepen. Deze beoordeling is voorbehouden aan de rechter. Het verzoek van [verzoeker] betreft nu juist deze juridische beoordeling door de deskundige en ziet niet op feiten die door middel van deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Het verzoek van [verzoeker] is daarom niet ter zake dienend (zie HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610, r.o. 3.4, en vgl. Gerechtshof Den Haag 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:45, r.o. 4.11).” (onderstreping dezerzijds)

In lijn met eerdere jurisprudentie

Voornoemd oordeel van het gerechtshof Den Haag is in lijn met eerdere jurisprudentie. Zo heeft het gerechtshof Den Haag reeds eerder bij arrest d.d. 16 juni 2015 (en het bijbehorende tussenarrest d.d. 17 december 2013) in een andere kwestie beslist dat indien een beroepsfout van een cassatieadvocaat wordt aangenomen, (door het hof) beoordeeld moet worden hoe de Hoge Raad zou hebben geoordeeld de beroepsfout weggedacht. De Hoge Raad heeft deze gang van zaken bevestigd bij arrest d.d. 10 maart 2017.

Conclusie

Indien sprake is van een beroepsfout van een cassatieadvocaat dient de civiele rechter te beoordelen tot welk oordeel de Hoge Raad zou zijn gekomen indien de beroepsfout niet was gemaakt. Daarvoor kan zich het leerstuk van de kansschade zeer goed lenen. Het is echter niet mogelijk om de schade ten gevolge van een beroepsfout van een (cassatie)advocaat vast te stellen via een

deskundigenonderzoek, waarbij de te benoemen deskundige een inschatting geeft omtrent de kans bij de Hoge Raad op een andersluidend oordeel.