Stelplicht en bewijslast
De hoofdregel van bewijslastverdeling is bekend. De partij die zich op een rechtsgevolg beroept, draagt de bewijslast van de feiten en rechten die zij moet stellen om het beoogde rechtsgevolg te doen intreden (art. 150 Rv). De partij op wie deze bewijslast rust, draagt ook het bewijsrisico: als de gestelde feiten niet komen vast te staan, blijft ook het daaraan verbonden rechtsgevolg achterwege.
De wederpartij kan uiteraard de gestelde feiten betwisten. Een zuivere betwisting wordt ook wel een ‘nee, want-verweer’ genoemd: nee, het rechtsgevolg moet niet intreden, want de daarvoor vereiste feitelijke grondslag ontbreekt. De verweerder draagt echter niet de bewijslast van de feiten die hij betwist: hij hoeft niet te bewijzen dat de gestelde feiten niet juist zijn, maar slechts de rechter ervan te overtuigen dat de juistheid van de gestelde feiten niet kan worden vastgesteld.
Daarnaast kan de wederpartij een ‘ja, maar-verweer’ voeren, waarmee hij weliswaar erkent dat de gestelde feiten juist zijn, maar zich beroept op een bevrijdende omstandigheid. De partij die een dergelijk bevrijdend (of: zelfstandig) verweer voert, beroept zich op een rechtsgevolg van de door hem aangevoerde omstandigheid en draagt dus de bewijslast daarvan.
Het geschil
Dan naar de onderhavige procedure. Het gaat om een geschil tussen een advocaat en diens cliënt. De cliënt stelt dat de advocaat is tekortgeschoten in de opdrachtovereenkomst die tussen hen bestond en vordert schadevergoeding (art. 6:74 BW). De advocaat erkent dat hij een beroepsfout heeft gemaakt, maar stelt dat de cliënt ook zónder die fout evenveel schade zou hebben geleden.
De beoordeling bevrijdend verweer en zuivere betwisting
Het gerechtshof kwalificeerde het verweer van de advocaat als zelfstandig verweer, zodat de advocaat de bewijslast droeg ten aanzien van zijn stelling dat de cliënt ook zonder de beroepsfout schade zou hebben geleden. Het hof motiveert niet waarom het tot deze conclusie komt, maar de redenering laat zich raden. De advocaat lijkt namelijk een ‘ja, maar-verweer’ te voeren: ja, ik heb een fout gemaakt, maar ook als ik die fout niet had gemaakt, zou de cliënt met lege handen hebben gestaan.
In cassatie oordeelt de Hoge Raad echter anders. In navolging van de advocaat-generaal wijst ons hoogste rechtscollege erop dat het verweer van de advocaat simpelweg inhoudt dat het causaal verband tussen zijn tekortkoming en de schade van de cliënt ontbreekt. En het is nog altijd de cliënt die moet aantonen dat zijn schade in causaal verband staat met de fout van de advocaat. Kortom: het verweer van de advocaat moet worden gelezen als een zuivere betwisting van een omstandigheid ten aanzien waarvan niet hij, maar de cliënt de bewijslast draagt.
De Hoge Raad vernietigt ’s hofs arrest. De verwijzingsrechter zal moeten oordelen of het causaal verband aanwezig is. Zo niet, dan zal de eis van de cliënt worden afgewezen – hij draagt immers het bewijsrisico.
Conclusie bevrijdend verweer en zuivere betwisting
Deze procedure laat zien dat tussen een bevrijdend verweer en een zuivere betwisting een dunne scheidslijn kan bestaan, die zich niet altijd laat aanwijzen aan de hand van de termen ‘ja, maar-verweer’ en ‘nee, want-verweer’. Het is, zowel voor rechters als voor advocaten, van belang om steeds na te gaan of een verweer een zelfstandig beroep op een rechtsgevolg inhoudt, of simpelweg een weerspreking van de reeds gestelde feiten en rechten.
Heeft u een civiele appel- of cassatiezaak waar u ondersteuning bij nodig heeft, of heeft u procesrechtelijke vragen, neem dan contact op met een van de leden van het cassatie- en procesrechtteam van Dirkzwager Legal & Tax: Tom van Malssen (cassatieadvocaat), Margo Hengeveld of Robert Andes.
