Wat was er gebeurd?
Het ging in de Bossche zaak om een natuursteenbedrijf dat een aannemer opdracht had gegeven een nieuw bedrijfspand te bouwen. Deze hoofdaannemer had een deel van de werkzaamheden, te weten het leveren en plaatsen van de kunststof puien aan de voorzijde van het bedrijfspand, uitbesteed aan een onderaannemer, Transcarbo.
Al vrij snel na de oplevering van het pand in 1998 bleek dat sprake was van vervormingen in de puien. Transcarbo heeft een deel van de puien vervolgens opnieuw gemonteerd, maar de problemen werden daardoor niet verholpen.
In 2004 heeft overleg plaatsgevonden tussen het natuursteenbedrijf, Transcarbo en een bedrijf dat door het hof wordt aangeduid als ‘Houtskeletbouw bv’. Uit het arrest blijkt niet precies wat de rol van Houtskeletbouw is, maar het lijkt te gaan om een aan de hoofdaannemer gelieerde onderneming. Tijdens het overleg is afgesproken dat Transcarbo alle puien zou vervangen, bij wijze van proef te beginnen met één pui. De schriftelijke bevestiging van die afspraken heeft plaatsgevonden tussen Transcarbo en Houtskeletbouw.
Nadat Transcarbo in 2005 de eerste pui had vervangen, heeft de hoofdaannemer Transcarbo er in 2007 van op de hoogte gesteld dat deze niet is gaan vervormen en verzocht ook de overige puien te vervangen. Die werkzaamheden heeft Transcarbo echter nooit uitgevoerd. Het natuursteenbedrijf heeft Transcarbo daar in 2010 nog wel toe gesommeerd, maar Transcarbo heeft te kennen gegeven niet aan die sommatie te zullen voldoen. Daarop heeft het natuursteenbedrijf Transcarbo in rechte betrokken.
De maatstaf van de Hoge Raad
Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wordt geoordeeld dat tussen het natuursteenbedrijf en Transcarbo geen contractuele relatie bestaat, ook niet door het overleg in 2004. Daarmee resteert de vraag of de tekortkoming van Transcarbo jegens de hoofdaannemer – kort gezegd: het niet-voltooien van de herstelwerkzaamheden – onrechtmatig is jegens het natuursteenbedrijf als opdrachtgever in hoofdaanneming.
In het in de inleiding genoemde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een onderaannemer in het algemeen, binnen bepaalde grenzen, rekening heeft te houden met de belangen van de opdrachtgever in hoofdaanneming, maar dat een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad oplevert jegens de opdrachtgever. Binnen dat toetsingskader dienden de rechtbank en het hof het handelen van Transcarbo te beoordelen.
Het eindoordeel
In eerste aanleg blijkt de rechtbank met dat toetsingskader echter niet bekend. De rechtbank oordeelt namelijk – in absolute zin – dat een onderaannemer die de door hem met de hoofdaannemer gesloten overeenkomst niet nakomt, niet onrechtmatig handelt jegens de opdrachtgever in hoofdaanneming.
Niet geheel verrassend laat het hof van dat oordeel in hoger beroep weinig heel. Tot een andere uitkomst van de procedure heeft dat, helaas voor het natuursteenbedrijf, echter niet geleid; ook het hof oordeelt dat Transcarbo niet onrechtmatig heeft gehandeld. Daaraan legt het hof de volgende overwegingen ten grondslag:
- Het natuursteenbedrijf had aangevoerd dat Houtskeletbouw inmiddels was gefailleerd en Transcarbo daardoor haar enige verhaalsmogelijkheid zou zijn. Het hof overweegt echter dat het natuursteenbedrijf niet heeft weersproken dat de hoofdaannemer wel had kunnen worden aangesproken tot nakoming en dat het faillissement van Houtskeletbouw daaraan niet in de weg staat.
- Het natuursteenbedrijf heeft de kwestie meermalen langdurig op zijn beloop gelaten; tussen de oplevering van het bedrijfspand en de sommatie in 2010 is ruim twaalf jaar verstreken. Transcarbo is door dat tijdsverloop in haar verdediging geschaad.
- Anders dan in het arrest van de Hoge Raad, was in het onderhavige geval geen sprake van de bijzonderheid dat de opdrachtgever rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer had gedaan om deze tot het hervatten van werkzaamheden te bewegen.
- De weigering van Transcarbo om de herstelwerkzaamheden te voltooien leidt er weliswaar toe dat het natuursteenbedrijf de hoofdaannemer alsnog moet aanspreken, maar dat nadeel doet zich altijd voor als een onderaannemer ondeugdelijk werk levert.
De waarde van het arrest
Hoewel feitenrechtspraak zich lang niet altijd leent voor het formuleren van algemene rechtsregels, klinkt in het oordeel van het hof wel door dat de onderaannemer – in elk geval bij zuivere nakomingsvorderingen – pas in beeld komt als de hoofdaannemer geen verhaal biedt. Dat is niet onlogisch; het uitgangspunt is immers dat alleen contractspartijen gebonden zijn aan een overeenkomst. Twee vragen rijzen echter:
- Geldt de ‘voorwaarde’ van insolvabiliteit ook onverkort indien het tekortschieten van de onderaannemer voor de opdrachtgever tot (gevolg)schade heeft geleid, en de claim van de opdrachtgever dus niet beperkt is tot nakoming?
- Moet de onderaannemer altijd opdraaien voor insolvabiliteit van de hoofdaannemer?
Beide vragen moeten mijns inziens ontkennend worden beantwoord.
Bij de eerste vraag is van belang dat een nakomingsvordering nauwer samenhangt met de overeenkomst, dan een vordering tot vergoeding van (gevolg)schade. Stel bijvoorbeeld dat het niet-voltooien van de herstelwerkzaamheden door Transcarbo heeft geleid tot – voor Transcarbo kenbare – omzetderving zijdens het natuursteenbedrijf, dan is best verdedigbaar dat het natuursteenbedrijf die gevolgschade onder omstandigheden wel rechtstreeks op Transcarbo had kunnen verhalen.
De tweede vraag hangt samen met de overweging van het hof die hiervoor bij het derde bullet point is samengevat. Het zou onrechtvaardig zijn als de opdrachtgever de onderaannemer kan dwingen tot nakoming van de door hem met de hoofdaannemer gesloten overeenkomst, indien de onderaannemer er door de insolvabiliteit van de hoofdaannemer niet van verzekerd is dat hij voor die werkzaamheden betaald krijgt. Waarom zou de opdrachtgever wel beschermd worden, maar de onderaannemer niet? Het ligt in het geval van insolvabiliteit van de hoofdaannemer in de rede dat de onderaannemer pas tot nakoming gehouden is, indien de opdrachtgever garant staat voor de betaling van zijn facturen.
Slotwoord
Het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch geeft dus wel enige concretisering van het door de Hoge Raad geformuleerde – erg algemene – toetsingskader, maar enkele wezenlijke vragen blijven onbeantwoord. Om de puzzel verder te kunnen leggen, moet daarom gewacht worden op een volgende procedure tussen een onderaannemer en een opdrachtgever in hoofdaanneming. Dirkzwager volgt de ontwikkelingen uiteraard op de voet.
Auteur: mr. P.E. (Pieter) Bloemendal
