Het Kadaster heeft in 2009 een marktpartij niet uitgenodigd voor een meervoudig onderhandse aanbesteding. In
eerste aanleg is geoordeeld dat het Kadaster daardoor onrechtmatig heeft gehandeld én is zij veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 10 mln. In
hoger beroep ging de schadeclaim van tafel maar bleef wel staan dat het Kadaster onrechtmatig had gehandeld. In
cassatie krijgt het Kadaster nu echter volledig gelijk: er is evenmin onrechtmatig gehandeld.
Oordeel Hoge Raad
Over de roemruchte Kadasterzaak hebben we al veel geschreven. De vraag is of het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens een marktpartij door deze niet uit te nodigen voor een meervoudig onderhandse aanbesteding, terwijl veel andere marktpartijen wel waren uitgenodigd en het Kadaster kon weten van de interesse van deze marktpartij. Op 25 maart jl. oordeelde de Hoge Raad dat er van onrechtmatigheid (en dus een schadeplicht) geen sprake is.
Hoewel de kwestie speelde vóór inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 past de Hoge Raad wel de uitgangspunten van de Aanbestedingswet toe. De Hoge Raad stelt voorop dat wanneer voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure wordt gekozen, de aanbesteder vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen niettemin mee dat de selectie (wel) moet zijn gebaseerd op objectieve criteria (vergelijk artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012).
Deze objectieve criteria (om de klagende marktpartij niet uit te nodigen) waren hier aanwezig. Volgens het Gerechtshof had het Kadaster onrechtmatig gehandeld doordat de insteek van de meervoudig onderhandse aanbesteding zou zijn geweest om alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid te geven een aanbieding te doen. Deze insteek laat volgens de Hoge Raad onverlet dat het Kadaster vrij stond om uiteindelijk die marktpartijen uit te nodigen die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken (en als zodanig op een lijst waren geplaatst). Dat is volgens de Hoge Raad een objectief selectiecriterium waar de klagende, niet-uitgenodigde marktpartij niet aan voldeed. Dat het Kadaster had kunnen weten dat ook deze marktpartij wellicht geïnteresseerd zou zijn, doet hieraan niets af.
Opluchting voor aanbesteders
Het arrest zal een opluchting voor aanbesteders zijn. In de praktijk was er onduidelijkheid over de reikwijdte en de gevolgen van de verplichting ingevolge artikel 1.4 Aanbestedingswet om bij het aangaan van iedere overeenkomst te kunnen motiveren op basis van welke objectieve criteria de aanbesteder tot selectie is gekomen. Aan deze verplichting kan met dit arrest makkelijker invulling worden gegeven. Het enkele feit dat een aanbesteder weet dat een marktpartij in staat is en graag bereid is een opdracht uit te voeren, maakt dus niet dat deze marktpartij ook moet worden uitgenodigd voor deelname aan een meervoudig onderhandse aanbesteding.
T. van Wijk
aanbestedingsadvocaat
Over het hierboven besproken Kadaster-arrest, verscheen onlangs een annotatie van Tony van Wijk en Frank Cornelissen in de Tender Nieuwsbrief.
Oordeel Hoge Raad
Over de roemruchte Kadasterzaak hebben we al veel geschreven. De vraag is of het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is jegens een marktpartij door deze niet uit te nodigen voor een meervoudig onderhandse aanbesteding, terwijl veel andere marktpartijen wel waren uitgenodigd en het Kadaster kon weten van de interesse van deze marktpartij. Op 25 maart jl. oordeelde de Hoge Raad dat er van onrechtmatigheid (en dus een schadeplicht) geen sprake is.
Hoewel de kwestie speelde vóór inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 past de Hoge Raad wel de uitgangspunten van de Aanbestedingswet toe. De Hoge Raad stelt voorop dat wanneer voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure wordt gekozen, de aanbesteder vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen niettemin mee dat de selectie (wel) moet zijn gebaseerd op objectieve criteria (vergelijk artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012).
Deze objectieve criteria (om de klagende marktpartij niet uit te nodigen) waren hier aanwezig. Volgens het Gerechtshof had het Kadaster onrechtmatig gehandeld doordat de insteek van de meervoudig onderhandse aanbesteding zou zijn geweest om alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid te geven een aanbieding te doen. Deze insteek laat volgens de Hoge Raad onverlet dat het Kadaster vrij stond om uiteindelijk die marktpartijen uit te nodigen die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken (en als zodanig op een lijst waren geplaatst). Dat is volgens de Hoge Raad een objectief selectiecriterium waar de klagende, niet-uitgenodigde marktpartij niet aan voldeed. Dat het Kadaster had kunnen weten dat ook deze marktpartij wellicht geïnteresseerd zou zijn, doet hieraan niets af.
Opluchting voor aanbesteders
Het arrest zal een opluchting voor aanbesteders zijn. In de praktijk was er onduidelijkheid over de reikwijdte en de gevolgen van de verplichting ingevolge artikel 1.4 Aanbestedingswet om bij het aangaan van iedere overeenkomst te kunnen motiveren op basis van welke objectieve criteria de aanbesteder tot selectie is gekomen. Aan deze verplichting kan met dit arrest makkelijker invulling worden gegeven. Het enkele feit dat een aanbesteder weet dat een marktpartij in staat is en graag bereid is een opdracht uit te voeren, maakt dus niet dat deze marktpartij ook moet worden uitgenodigd voor deelname aan een meervoudig onderhandse aanbesteding.
T. van Wijk
aanbestedingsadvocaat
Over het hierboven besproken Kadaster-arrest, verscheen onlangs een annotatie van Tony van Wijk en Frank Cornelissen in de Tender Nieuwsbrief.
Gerelateerd
Aanbesteding
