Het aantal ritten bleef bij de uitvoering van de overeenkomst sterk achter bij hetgeen de aanbesteder in de aanbestedingsstukken aan prognoses had opgenomen. De vervoerder oordeelde daarom dat hij bij het inschrijven en sluiten van de vervoersovereenkomst had gedwaald. Hij vernietigde daarom de overeenkomst en vorderde schadevergoeding. Dit werd (deels) door de rechtbank toegewezen. Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft echter het vonnis van de rechtbank vernietigd. De prognoses waren niet ondeugdelijk (Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 september 2009;
LJN: BT 2451).
Prognoses
De gemeente Albrandswaard heeft in 2005 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor collectief vraagafhankelijk vervoer. Bij de aanbestedingsstukken was een prognose opgenomen van het aantal ritten (per onderscheiden categorie) die zouden moeten worden gereden. Bij de prognoses was tevens vermeld dat het indicaties betroffen waaraan geen rechten kunnen worden ontleend.
Uitvoering bleef sterk achter bij prognoses
De opdracht is gegund aan Zorvervoercentrale Nederland B.V. (ZCN), zijnde de economisch meest voordelige aanbieder. Op 7 juli 2005 is de overeenkomst door beide partijen ondertekend. Direct na aanvang van de uitvoering van de opdracht bleek dat de vraag naar het vervoer achterbleef (circa 30%) bij de in de aanbestedingsstukken geprognosticeerde behoefte.
Ontbinding gemeente en vernietiging vervoerder
ZCN heeft tijdens de uitvoering van de opdracht diverse stiptheidseisen niet gehaald. Na diverse sommaties en boeteopleggingen, heeft de gemeente de overeenkomst met de ZCN ontbonden.. ZCN heeft vervolgens op haar beurt de overeenkomst vernietigd. Zij zou bij de totstandkoming van de overeenkomst namelijk zijn gedwaald vanwege de prognoses. Zij meent dat indien juiste prognoses destijds waren afgegeven zij anders (met een hoger tarief) had ingeschreven.
ZCN heeft de gemeente daarna gedagvaard. Naast vaststelling van de vernietiging van de overeenkomst vordert zij schadevergoeding. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van ZCN (deels) toegewezen. Het gerechtshof gaat daar echter niet in mee.
Waren de prognoses ondeugdelijk?
Het hof oordeelt dat een prognose een voorspelling in de toekomst is waarvan de realisatie daarvan in beginsel voor risico van de inschrijver komt. Dit kan volgens het hof anders worden wanneer de prognose ondeugdelijk is.
“Een prognose kan ondeugdelijk zijn wanneer de werkelijkheid in hoge mate afwijkt van hetgeen geprognosticeerd is. Een grote afwijking hoeft echter niet altijd op een ondeugdelijke prognose te wijzen. In het onderhavige geval zou de (grote) afwijking ook kunnen zijn veroorzaakt door andere omstandigheden, die zich later bij de uitvoering van de overeenkomst voordeden en aan de verwezenlijking van de prognose in de weg kwamen te staan”, aldus het gerechtshof.
Kort gezegd oordeelt het hof dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur/ aanbestedende dienst van geen andere uitgangspunten zou zijn uitgegaan dan in dit geval is gedaan. Voorts kon ZCN ook een verwijt worden gemaakt bij het achterblijven van de prognose. Volgens het hof valt namelijk niet uit te sluiten dat vanwege de slechte kwaliteit bij de uitvoering (het niet halen van de stiptheidseisen) de vraag deels uitbleef.
Uitkomst procedure
Uitkomst is dat de vernietiging door ZCN niet rechtsgeldig was. De ontbinding van de gemeente is daarentegen wel rechtgeldig gedaan gezien de tekortkomingen van ZCN bij de uitvoering en de eerdere sommaties door de gemeente. Voorts wijst het hof een deel van de door de gemeente gevorderde schadevergoeding toe. Onder meer een deel van de kosten vanwege externe deskundigenadvies, de interne kosten en de meerkosten die de gemeente heeft moeten betalen doordat de overeenkomst met ZCN voortijdig is geëindigd en zij een nieuw, duurdere overeenkomst heeft moeten sluiten.
Conclusie: wees zorgvuldig bij opstellen prognoses
Uit deze uitspraak volgt dat wanneer een prognose in de aanbestedingsstukken niet uitkomt, de in zijn toekomstverwachting teleurgestelde inschrijver zijn teleurstelling in beginsel als deel van zijn ondernemersrisico moet dragen. Als de prognose echter ondeugdelijk is en op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd, kan dit anders zijn. In dat geval kan er sprake zijn van dwaling zijdens de inschrijver en dientengevolge schadeplichtigheid zijdens de aanbesteder.
Aanbesteders dienen dus hun prognoses zorgvuldig op te stellen. Een enkele vermelding dat aan de prognoses geen rechten kunnen worden ontleend, volstaat niet.
Prognoses
De gemeente Albrandswaard heeft in 2005 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor collectief vraagafhankelijk vervoer. Bij de aanbestedingsstukken was een prognose opgenomen van het aantal ritten (per onderscheiden categorie) die zouden moeten worden gereden. Bij de prognoses was tevens vermeld dat het indicaties betroffen waaraan geen rechten kunnen worden ontleend.
Uitvoering bleef sterk achter bij prognoses
De opdracht is gegund aan Zorvervoercentrale Nederland B.V. (ZCN), zijnde de economisch meest voordelige aanbieder. Op 7 juli 2005 is de overeenkomst door beide partijen ondertekend. Direct na aanvang van de uitvoering van de opdracht bleek dat de vraag naar het vervoer achterbleef (circa 30%) bij de in de aanbestedingsstukken geprognosticeerde behoefte.
Ontbinding gemeente en vernietiging vervoerder
ZCN heeft tijdens de uitvoering van de opdracht diverse stiptheidseisen niet gehaald. Na diverse sommaties en boeteopleggingen, heeft de gemeente de overeenkomst met de ZCN ontbonden.. ZCN heeft vervolgens op haar beurt de overeenkomst vernietigd. Zij zou bij de totstandkoming van de overeenkomst namelijk zijn gedwaald vanwege de prognoses. Zij meent dat indien juiste prognoses destijds waren afgegeven zij anders (met een hoger tarief) had ingeschreven.
ZCN heeft de gemeente daarna gedagvaard. Naast vaststelling van de vernietiging van de overeenkomst vordert zij schadevergoeding. In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van ZCN (deels) toegewezen. Het gerechtshof gaat daar echter niet in mee.
Waren de prognoses ondeugdelijk?
Het hof oordeelt dat een prognose een voorspelling in de toekomst is waarvan de realisatie daarvan in beginsel voor risico van de inschrijver komt. Dit kan volgens het hof anders worden wanneer de prognose ondeugdelijk is.
“Een prognose kan ondeugdelijk zijn wanneer de werkelijkheid in hoge mate afwijkt van hetgeen geprognosticeerd is. Een grote afwijking hoeft echter niet altijd op een ondeugdelijke prognose te wijzen. In het onderhavige geval zou de (grote) afwijking ook kunnen zijn veroorzaakt door andere omstandigheden, die zich later bij de uitvoering van de overeenkomst voordeden en aan de verwezenlijking van de prognose in de weg kwamen te staan”, aldus het gerechtshof.
Kort gezegd oordeelt het hof dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur/ aanbestedende dienst van geen andere uitgangspunten zou zijn uitgegaan dan in dit geval is gedaan. Voorts kon ZCN ook een verwijt worden gemaakt bij het achterblijven van de prognose. Volgens het hof valt namelijk niet uit te sluiten dat vanwege de slechte kwaliteit bij de uitvoering (het niet halen van de stiptheidseisen) de vraag deels uitbleef.
Uitkomst procedure
Uitkomst is dat de vernietiging door ZCN niet rechtsgeldig was. De ontbinding van de gemeente is daarentegen wel rechtgeldig gedaan gezien de tekortkomingen van ZCN bij de uitvoering en de eerdere sommaties door de gemeente. Voorts wijst het hof een deel van de door de gemeente gevorderde schadevergoeding toe. Onder meer een deel van de kosten vanwege externe deskundigenadvies, de interne kosten en de meerkosten die de gemeente heeft moeten betalen doordat de overeenkomst met ZCN voortijdig is geëindigd en zij een nieuw, duurdere overeenkomst heeft moeten sluiten.
Conclusie: wees zorgvuldig bij opstellen prognoses
Uit deze uitspraak volgt dat wanneer een prognose in de aanbestedingsstukken niet uitkomt, de in zijn toekomstverwachting teleurgestelde inschrijver zijn teleurstelling in beginsel als deel van zijn ondernemersrisico moet dragen. Als de prognose echter ondeugdelijk is en op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd, kan dit anders zijn. In dat geval kan er sprake zijn van dwaling zijdens de inschrijver en dientengevolge schadeplichtigheid zijdens de aanbesteder.
Aanbesteders dienen dus hun prognoses zorgvuldig op te stellen. Een enkele vermelding dat aan de prognoses geen rechten kunnen worden ontleend, volstaat niet.
Gerelateerd
Aanbesteding
