Het is vaste (Europese) rechtspraak dat een aanbestedende dienst verplicht is om alle voorwaarden en modaliteiten van de gehele gunningsprocedure op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze te formuleren. Dit stelt de aanbestedende dienst in staat om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze verplichting lijkt voor de hand te liggen maar in de praktijk bestaat hierover nog wel eens onduidelijkheid. Zo ook in een zaak waarin de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen onlangs uitspraak heeft gedaan (Vz. Rb. Assen 9 juni 2009, LJN: BI7686).
De zaak
De gemeente heeft een openbare aanbesteding georganiseerd met betrekking tot de levering (huur) van repromachines en (kleuren) multifunctionals. Het gunningscriterium is de laagste prijs. In de opdrachtomschrijving is een hoofdstuk over de ‘acceptatiefase’ opgenomen. Daarin is voorgeschreven dat, vóórdat er kan worden overgegaan tot een definitieve gunning, de aanbesteder in samenwerking met de opdrachtnemer een acceptatietest zal moeten uitvoeren. Indien de acceptatietest naar tevredenheid van de gemeente is afgerond, zal de overeenkomst worden gesloten. Wanneer de inschrijver hieraan niet voldoet, zal de inschrijver direct worden uitgesloten. De gemeente heeft in het voor deze opdracht opgestelde Programma van Eisen de verplichte opties vermeld die gelden voor de door de inschrijver aan te bieden machines. Eén van de eisen is dat de afdruksnelheden met niet meer dan 20% mogen teruglopen bij gebruik van zwaardere papiersoorten (> 100 grs). Nadat de acceptatietest, met gebruikmaking van papier van 200 gram, door de inschrijver met de laagste prijs onsuccesvol was verlopen, is deze door de gemeente uitgesloten. Vervolgens heeft de gemeente de inschrijver met de één-na-laagste prijs uitgenodigd voor de acceptatietest.
Klacht
De inschrijver met de laagste prijs (hierna: inschrijver A) stelt in kort geding dat hij ten onrechte is uitgesloten omdat hij de acceptatiefase wél succesvol zou hebben doorlopen. Inschrijver A voert onder andere aan dat zijn machine voldoet aan de gestelde specificatie, nu ook bij zwaarder papier dan 100 gram de verwerkingssnelheid niet met meer dan 20% terugloopt, omdat dit pas gebeurt bij papier zwaarder van 136 gram. Het zou de gemeente niet zijn toegestaan om achteraf te stellen dat onder zwaarder papier ook papier van >200 gram moet worden verstaan. Hoe moet de door de gemeente gestelde eis nu worden uitgelegd?
Uitleg van de eis
De rechter verwijst bij de beoordeling van het zojuist geschetste geschil allereerst naar Europese jurisprudentie (HvJEG, 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta) waarin is bepaald dat:
In aanvulling op de Europese jurisprudentie, acht de rechter in deze zaak verder van belang dat de inschrijver (veel) kennis heeft van de branche waarop de opdracht van de gemeente in dit geval betrekking had. De rechter lijkt te suggereren dat van inschrijvers met (veel) kennis van de desbetreffende branche meer verwacht mag worden dan van inschrijvers zonder deze kennis.
Verder benadrukt de rechter nog eens, dat het voor een inschrijver van belang is dat alle eisen in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Wanneer een eis voor meerder interpretaties vatbaar lijkt te zijn, moet ook naar de rest van de eisen gekeken worden voor een juiste uitleg.
Conclusie
Bij de uitleg wat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht zijn in ieder geval twee omstandigheden (mede) van belang volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen. De mate van kennis die een inschrijver van de desbetreffende markt/branche heeft en de onderlinge samenhang van de gestelde eisen. Deze twee omstandigheden zorgden er mede voor dat de vorderingen van Inschrijver A zijn afgewezen.
Tip
Een inschrijver moet, bij het indienen van zijn offerte, zeker weten dat hij alle eisen goed heeft begrepen. Is dit niet (helemaal) het geval dan doet een inschrijver er goed aan om tijdig vragen te stellen, teneinde onduidelijkheid en misschien zelfs een procedure te voorkomen.
De zaak
De gemeente heeft een openbare aanbesteding georganiseerd met betrekking tot de levering (huur) van repromachines en (kleuren) multifunctionals. Het gunningscriterium is de laagste prijs. In de opdrachtomschrijving is een hoofdstuk over de ‘acceptatiefase’ opgenomen. Daarin is voorgeschreven dat, vóórdat er kan worden overgegaan tot een definitieve gunning, de aanbesteder in samenwerking met de opdrachtnemer een acceptatietest zal moeten uitvoeren. Indien de acceptatietest naar tevredenheid van de gemeente is afgerond, zal de overeenkomst worden gesloten. Wanneer de inschrijver hieraan niet voldoet, zal de inschrijver direct worden uitgesloten. De gemeente heeft in het voor deze opdracht opgestelde Programma van Eisen de verplichte opties vermeld die gelden voor de door de inschrijver aan te bieden machines. Eén van de eisen is dat de afdruksnelheden met niet meer dan 20% mogen teruglopen bij gebruik van zwaardere papiersoorten (> 100 grs). Nadat de acceptatietest, met gebruikmaking van papier van 200 gram, door de inschrijver met de laagste prijs onsuccesvol was verlopen, is deze door de gemeente uitgesloten. Vervolgens heeft de gemeente de inschrijver met de één-na-laagste prijs uitgenodigd voor de acceptatietest.
Klacht
De inschrijver met de laagste prijs (hierna: inschrijver A) stelt in kort geding dat hij ten onrechte is uitgesloten omdat hij de acceptatiefase wél succesvol zou hebben doorlopen. Inschrijver A voert onder andere aan dat zijn machine voldoet aan de gestelde specificatie, nu ook bij zwaarder papier dan 100 gram de verwerkingssnelheid niet met meer dan 20% terugloopt, omdat dit pas gebeurt bij papier zwaarder van 136 gram. Het zou de gemeente niet zijn toegestaan om achteraf te stellen dat onder zwaarder papier ook papier van >200 gram moet worden verstaan. Hoe moet de door de gemeente gestelde eis nu worden uitgelegd?
Uitleg van de eis
De rechter verwijst bij de beoordeling van het zojuist geschetste geschil allereerst naar Europese jurisprudentie (HvJEG, 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta) waarin is bepaald dat:
“alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
In aanvulling op de Europese jurisprudentie, acht de rechter in deze zaak verder van belang dat de inschrijver (veel) kennis heeft van de branche waarop de opdracht van de gemeente in dit geval betrekking had. De rechter lijkt te suggereren dat van inschrijvers met (veel) kennis van de desbetreffende branche meer verwacht mag worden dan van inschrijvers zonder deze kennis.
“De Gemeente wijst er terecht op dat Inschrijver A, zeker met haar kennis van de branche, daarmee de eis de facto ongedaan maakt.”
Verder benadrukt de rechter nog eens, dat het voor een inschrijver van belang is dat alle eisen in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Wanneer een eis voor meerder interpretaties vatbaar lijkt te zijn, moet ook naar de rest van de eisen gekeken worden voor een juiste uitleg.
“Daarbij komt dan nog, en daarop is door de andere partijen gewezen, dat de eis gelezen moet worden in het licht van de gehele tekst van het Programma van Eisen.” (…)
“Gelet op de tekst van eis A in samenhang gelezen met de eisen B en C van het Programma van Eisen kan eis A redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan door de Gemeente wordt voorgestaan”.
Conclusie
Bij de uitleg wat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag worden verwacht zijn in ieder geval twee omstandigheden (mede) van belang volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Assen. De mate van kennis die een inschrijver van de desbetreffende markt/branche heeft en de onderlinge samenhang van de gestelde eisen. Deze twee omstandigheden zorgden er mede voor dat de vorderingen van Inschrijver A zijn afgewezen.
Tip
Een inschrijver moet, bij het indienen van zijn offerte, zeker weten dat hij alle eisen goed heeft begrepen. Is dit niet (helemaal) het geval dan doet een inschrijver er goed aan om tijdig vragen te stellen, teneinde onduidelijkheid en misschien zelfs een procedure te voorkomen.
Gerelateerd
Aanbesteding
