Zorgplicht banken bij renteswaps

Banken hebben een bijzondere zorgplicht ten opzichte van (particuliere) cliënten. Aan deze zorgplicht werd recentelijk toepassing gegeven in renteswapzaken. Een voorbeeld daarvan is de (tussen)uitspraak van het Hof Den Bosch van 15 april 2014, waarin het Hof heeft geoordeeld dat ABN AMRO, in het kader van de op haar rustende zorgplicht, haar niet-professionele, niet particuliere cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen had moeten waarschuwen voor de risico’s die aan een renteswap verbonden zijn.

De zaak
In 2006 heeft Holding Westkant B.V. een kredietovereenkomst gesloten waarbij door ABN AMRO Bank N.V. kredietfaciliteit werd verleend van € 560.000,-- (Euriborlening voor de duur van tien jaar). Kort daarna heeft ABN AMRO met appellant een renteswapovereenkomst gesloten. In 2009 heeft Westkant de kredietovereenkomst beëindigd vanwege het overstappen naar een andere bank. De voortijdige beëindiging van de renteswap leidde, volgens ABN AMRO, tot de verplichting van Westkant om € 60.000,-- te betalen. Westkant stelde zich op het standpunt dat zij dit bedrag niet hoeft te betalen, omdat ABN AMRO tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht.

Hof
Het hof oordeelde dat renteswap een complex financieel instrument is, waaraan aanzienlijke risico’s zijn verbonden. Indien na het afsluiten van renteswaps de rente sterk daalt, zoals in 2008 door de financiële crisis het geval was, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde voor de cliënt. Beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan leidt in dat geval tot onverwacht hoge kosten. ABN AMRO had, in het kader van de op haar rustende zorgplicht, Westkant voldoende indringend (dat wil zeggen: uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen) moeten waarschuwen voor deze risico’s. ABN AMRO diende zich er daarbij van te vergewissen of Westkant zich van de bijzondere risico’s die verbonden zijn aan een renteswap en de gevolgen die verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, bewust was.

De bijzondere zorgplicht houdt tevens in dat ABN AMRO aan Westkant een geschikt financieel instrument moest adviseren. Aangezien de renteswap een complex risicovol instrument betreft, was ABN AMRO verplicht zich te verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van Westkant en had zij haar advies moeten afstemmen op het aldus verkregen cliëntenprofiel (‘ken uw klant beginsel’). In het vervolg van deze procedure zal Westkant de tekortkoming van ABN AMRO in de nakoming van haar zorgplicht (de schending van de waarschuwingsplicht en het onjuiste advies) moeten bewijzen.

Zorgplicht banken
De zorgplicht van banken vloeit voort uit zowel de wet als de rechtspraak. Op grond van de wet moet een opdrachtnemer (dus ook een bank) bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Een bank moet derhalve jegens zijn cliënten de zorg in acht nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Daarnaast is in de Wet financieel toezicht voor banken specifiek een zorgplicht jegens cliënten opgenomen.

In de rechtspraak is aangenomen dat banken, vanwege hun maatschappelijke functie, (uit hoofde van de met de cliënten bestaande contractuele verhouding) een bijzondere zorgplicht jegens cliënten hebben. Op een bank die een particulier persoon een (beleggings-)product adviseert, rust een bijzondere zorgplicht om die persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van zijn cliënt. Ook dient de bank zijn cliënt te waarschuwen voor bijzondere risico's die aan een constructie zijn verbonden en het feit dat een door de cliënt voorgenomen of toegepaste (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De cliënt mag er in beginsel van uitgaan dat de bank deze bijzondere zorgplicht jegens hem naleeft, omdat een bank een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener is, terwijl bij de (particuliere) cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken.

De verplichtingen van een bank tot het betrachten van bijzondere zorg jegens zijn cliënt en de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, kunnen meebrengen dat een bank gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de publiekrechtelijke regelgeving, waaronder de Wet financieel toezicht. In de rechtspraak is namelijk bepaald dat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt.

Conclusie
Banken hebben een bijzondere zorgplicht jegens hun cliënten. Van belang is dat een bank zich verdiept in haar cliënt. Voor risico’s moet de bank haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen waarschuwen. Indien de bank dit nalaat kan het haar duur komen te staan. Dit kan zover gaan dat geleden verliezen op de bank kunnen worden afgewenteld.