De zaak
De Italiaanse gemeente Lerici gunt in 2005 een opdracht voor afvalbeheer aan een dochteronderneming van ACAM, een samenwerkingsverband van Italiaanse gemeenten. Alle aandelen van ACAM zijn in handen van de deelnemende gemeenten, waaronder ook de gemeente Lerici. De gegunde opdracht heeft een looptijd tot 31 december 2028. De opdracht wordt niet aanbesteed met een beroep op de uitzondering van quasi-inbesteding (art. 12 lid 3 richtlijn 2014/24/EU, vgl. art. 2.24b Aw 2012).
Jaren nadat de overeenkomst is gesloten, wijzigt de situatie. De gemeentelijke aandelen in ACAM worden overgedragen aan IREN SpA. De dochteronderneming van ACAM blijft wel de opdracht voor afvalbeheer voor de gemeente Lerici uitvoeren. Of de quasi-inbestedingsrelatie door de aandelenoverdracht is geëindigd, laat het Hof in het midden. Dat is aan de verwijzende (Italiaanse) rechter. Onder meer omdat de gemeente Lirici op geen enkele wijze (ook niet via enig aandeelhouder IREN) toezicht op ACAM lijkt uit te oefenen en IREN ook private aandeelhouders kan hebben, vermoeden wij dat de onvermijdelijke conclusie is dat op de quasi-inbestedingsuitzondering geen beroep meer kan worden gedaan. Dat betekent op basis van oudere Europese rechtspraak dat de opdracht ook moet worden beëindigd.
Beroep op uitgezonderde opdrachtnemerswissel baat niet
De Italiaanse rechter werpt vervolgens de vraag op of gemeente Lerici beëindiging kan voorkomen met een beroep op de bestaande uitzondering voor wijziging van een opdrachtnemer bij herstructurering. Doorgaans kan een opdrachtnemer namelijk in geval van herstructurering (zoals i.c. verdedigbaar aan de orde is) worden vervangen, mits de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen (die bij de aanbestedingsprocedure zijn gehanteerd) en door de overdracht van de overeenkomst aan de nieuwe opdrachtnemer geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht ontstaan (artikel 72 lid 1 sub d onder ii richtlijn 2014/24/EU, vgl. artikel 2.163f Aw 2012). Ook mag de wisseling van opdrachtnemer niet zijn bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.
Het Hof van Justitie wijst een beroep op deze regeling van de hand. De toegestane opdrachtnemerswissel bij een herstructurering blijft naar het oordeel van het Hof van Justitie voorbehouden aan aanbesteders die eerder wél een aanbestedingsprocedure hebben doorlopen. De opdracht tussen gemeente Lerici en de dochteronderneming van ACAM was echter nooit aanbesteed, en kan dus niet aan een andere opdrachtnemer worden overgedragen.
Conclusie
Kortom, als een quasi-inbestedingscontructie eindigt, bijvoorbeeld door deelneming van privaat kapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon, dan moeten quasi-inbestede opdrachten alsnog op dat moment worden beëindigd. Daar is geen ontkomen aan, zo verduidelijkt het Hof van Justitie, ook niet met een creatief beroep op de uitgezonderde opdrachtnemerswissel bij herstructurering.
Hebt u vragen over het aanbesteden van overheidsopdrachten of het vermijden van een aanbestedingsplicht, neem dan contact op met Frank Cornelissen, Mathijs Jonkers of een van de andere advocaten uit het aanbestedingsteam van Dirkzwager.
Gerelateerd
Aanbesteding
