Aanbestedingsplicht bij gebiedsontwikkeling lijkt (nog) ver(der) weg

De (Europese) jurisprudentie over een eventuele aanbestedingsplicht bij gebiedsontwikkeling bevindt zich in een stroomversnelling. Op 25 maart 2010 oordeelde het Europese Hof van Justitie in de zaak Helmut Müller (C-451/08) nog dat de aanbestedende dienst bij een gebiedsontwikkeling een rechtstreeks economisch belang moet hebben, wil er sprake zijn van een aanbestedingsplicht. Thans staat er weer een nieuwe gebiedsontwikkelingszaak op de rol. Advocaat-generaal N. Jääskinen heeft daarin recent geconcludeerd respectievelijk geadviseerd (Conclusie van 16 september 2010; C-306/08).  Als de Europese rechter deze conclusie volgt, lijkt er (nog) minder snel sprake van een aanbestedingsplicht bij een gebiedsontwikkeling (dan thans door sommigen wordt aangenomen).

 

Achtergrond van de zaak

De zaak betreft een door de Europese Commissie ingesteld beroep wegens vermeende schending van het aanbestedingsrecht door Spanje.

Spanje heeft een specifiek (van Nederland afwijkend) regelgevend kader inzake gebiedsontwikkeling. De nationale regelgeving “ inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw moet waarborgen dat de overheid het proces van de ruimtelijke ordening regelt en controleert gedurende de fases van inbezitname, aanleg van infrastructuur, bebouwing en ontsluiting, en gebruik door een publiek‑ of privaatrechtelijke persoon. Bovendien moet de meerwaarde die ontstaat als gevolg van door de overheid genomen maatregelen, ten goede komen aan de gemeenschap.”

De stedenbouwkundige projecten omvatten de volgende verplichtingen: “(1) de overdracht om niet aan de plaatselijke autoriteiten van de gebieden die bestemd zijn voor wegen, groenzones en andere gemeenschappelijke zones, alsook binnen de perken van de bouwmogelijkheden die in het project zijn neergelegd, van de voor openbare doeleinden bestemde terreinen; (2) de financiering en uitvoering van alle stedenbouwkundige werken in overeenstemming met het project, en de aanleg van de nodige infrastructuur; en (3) de overdracht aan de bevoegde autoriteiten van de infrastructuur en de werken, samen met de terreinen waarop ze zijn aangelegd.”

Op basis van regionale regelgeving kan de stedenbouw worden georganiseerd volgens zogenaamde geïsoleerde (bij één stuk grond) of geïntegreerde (bij twee of meer stukken grond wanneer het nodig is de onbebouwde terreinen aan te sluiten op een dienstennetwerk) actieprogramma’s. Deze actieprogramma’s kunnen door overheden in eigen beheer of door derden (ontwikkelaars) worden uitgevoerd. Geïntegreerde programma’s zijn altijd openbaar en kunnen via een zogenaamde PAI-procedure worden gegund.

De Europese Commissie is van mening dat een dergelijk actieprogramma een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken dan wel concessieovereenkomst voor openbare werken behelst. Het gunnen van deze actieprogramma’s via een PAI-procedure en (dus) niet via een in de aanbestedingsrichtlijnen neergelegde procedure zou een schending van het aanbestedingsrecht betekenen.

Overwegingen vooraf

Interessant is dat AG N. Jääskinen zijn beoordeling begint met de constatering dat het Europese Hof van Justitie in de zaak Helmut Müller heeft geweigerd de door de Europese Commissie voorgestane functionele uitlegging toe te passen. Volgens de AG moet ervoor worden behoed “de betekenis van bepaalde criteria van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten niet uit te rekken teneinde deze afspraak binnen de werkingssfeer van de regeling inzake overheidsopdrachten te doen vallen. Dit zou een procrustesoplossing zijn.”

Geen overheidsopdracht onder bezwarende titel indien geen economisch nadeel

Bij een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht moet er sprake zijn van een zogenaamde bezwarende titel. AG N. Jääskinen is mede op basis van Europese rechtspraak van mening dat voor een bezwarende titel noodzakelijk is dat “de aanbestedende dienst de economische nadelen draagt, ofwel positief in de vorm van een betalingsverplichting jegens de ondernemer, ofwel negatief als een verlies van inkomsten of op een andere wijze verschuldigde middelen.”

In de Spaanse zaak is volgens de AG de projectontwikkelaar verantwoordelijk voor de financiering, maar mag hij zich door de grondeigenaars (niet-zijnde de Spaanse overheid) doen vergoeden. Het is dus de grondeigenaar (en niet de Spaanse overheid) die betaalt voor de openbare werken, zodat van een bezwarende titel en dus een overheidsopdracht geen sprake is.

Geen concessieovereenkomst voor openbare werken indien (openbare) werken niet (meer) ter beschikking van ontwikkelaar en/ of (commerciële) werken respectievelijk de grond in eigendom van ontwikkelaar

Bij de beantwoording van de vraag of een actieprogramma bij gebreke van een overheidsopdracht (wel) een concessieovereenkomst voor openbare werken betreft, is de AG snel klaar.

Wat betreft de openbare werken komen deze in eigendom van de overheid. De ontwikkelaar verwerft geen recht om deze werken te exploiteren, zodat van een werkenconcessie geen sprake kan zijn. De overige (commerciële) werken worden gerealiseerd op percelen die de ontwikkelaar in eigendom heeft dan wel verkrijgt. Exploitatie van deze percelen vindt dan plaats als eigenaar en niet als concessiehouder.

Nu het beroep van de Commissie zich daartoe niet strekt, laat AG N. Jääskinen zich verder niet uit over de vraag of wellicht (toch) sprake is van een (niet in de aanbestedingsrichtlijnen gereguleerde) dienstenconcessie.

Commentaar

De conclusie van AG N. Jääskinen komt er kort gezegd op neer dat er geen sprake is van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht of werkenconcessie als (i) de realisatie van de werken direct noch indirect ten laste gaat van de eigen middelen van de aanbestedende dienst en (ii) de werken niet ter beschikking respectievelijk exploitatie van de ontwikkelaar komen en/ of de werken in eigendom zijn/ komen van de ontwikkelaar.

Het laatste criterium kon in principe reeds worden afgeleid uit het arrest Helmut Müller en is in die zin niet verassend. Als het Europese Hof van Justitie (ook) het eerste criterium overneemt, komt daarmee (eindelijk) een einde aan de discussie of uit het arrest Roanne (Hof van Justitie 18 januari 2007; C-220/05) moet worden afgeleid dat van een bezwarende titel ook sprake is als de ontwikkelaar inkomsten van derden kan generen.

Het is dus afwachten of het Europese Hof van Justitie onderhavige conclusie volgt. De kans is mijns inziens zeker reëel, nu in de recente Europese rechtspraak een tendens valt te ontwaren dat minder snel een aanbestedingsplicht wordt aangenomen ingeval een samenwerkingsverband tussen overheden dan wel een typische overheidstaak aan de orde is.