Aanbesteding van online marketing
Een hogeschool, die onlinemarketingdiensten aanbesteedt, laat toe dat ondernemers die inschreven met een verouderd prijzenblad hun inschrijving herstellen. Een van die partijen, "Happy Horizon", wint de aanbesteding. De "nummer 2", die het wel in een keer goed deed, verzet zich in het kort geding tegen deze gang van zaken. De rechter overweegt dat uit het Manova-arrest van het Hof van Justitie (EU) volgt dat geen herstelmogelijkheid mag worden gegeven als het gebrek tot uitsluiting zou leiden. En stelt dan vast dat het juiste prijzenblad hier inderdaad op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt. Het lot van de winnende inschrijving lijkt bezegeld.
Zorgvuldigheidsbeginsel doorslaggevend ondanks duidelijke uitsluitingssanctie
Maar dan... een opmerkelijke wending (zie rechtsoverweging 4.4): "Vervolgens ligt voor de vraag of op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel op de hogeschool niettemin een verplichting rustte om Happy Horizon een herstelmogelijkheid te bieden. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend [...]", onder meer omdat het oude prijzenblad ook alle relevante informatie bevat.
De "nummer 2" verliest het kort geding, Happy Horizon kan uitkijken naar de marketingopdracht.
Kort geding aanbesteding toont belang van zorgvuldige beoordeling inschrijvingen
Naar mijn idee verdient dit vonnis geen navolging.
Volgens het voornoemde Manova-arrest de datering van de aanvulling weliswaar kenbaar dateren van vóór de inschrijvingsdatum, maar dat betekent nog niet dat een harde uitsluitingssanctie kan worden gepasseerd. Integendeel, het Hof van Justitie schrijft nu juist dat een op zichzelf toelaatbaar herstel dat bij een dergelijke sanctie toch niet kan doorgaan (zie punt 39 en 40, onderstreping toegevoegd):
“39 […] de aanbestedende dienst [kan] verzoeken de gegevens […] te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens […] waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn […].
40 Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.”
Daarnaast rijst (bij mij) de vraag of de rechter hier terecht het zorgvuldigheidsbeginsel toepast. Betoogd kan namelijk worden dat de hogeschool (een stichting) in het kader van deze aanbesteding geen bestuursorgaan of overheidslichaam is en dus niet aan het zorgvuldigheidsbeginsel gebonden is. De meeste aanbesteders zijn dat wel. Zij kunnen in dit vonnis reden zien zorgvuldig(er) om te gaan met uitsluiting, ook als een duidelijke uitsluitingssanctie van toepassing is.
Gerelateerd
Aanbesteding
