Verwerking huishoudelijk afval BAR-gemeenten
De zaak gaat over opdrachten voor de inzameling en verwerking van huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten (Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk) die met een beroep op de inhouse-uitzondering rechtstreeks zijn aan een entiteit waarin samen met andere overheden wordt deelgenomen. De opdrachtverlening en deelnemingen gaat via meerdere entiteiten (N.V. BAR-afvalbeheer, NV Irado en Afvalsturing Friesland N.V. (‘AF’) waarbij AF de uiteindelijke entiteit is die het huishoudelijk afval verwerkt in een door haar geëxploiteerde stortplaats. AVR-Afvalverwerking B.V.
Wat houdt de 80%-toets bij quasi-inbesteden precies in?
De BAR-gemeenten menen met de onderhandse opdrachtverstrekking rechtmatig is met een beroep op de aanbestedingsuitzondering quasi-inbesteden (artikel 2.24a en 2.24b Aanbestedingswet). Deze aanbestedingsuitzondering komt er kort gezegd op neer dat een aanbestedende dienst een opdracht rechtstreeks mag gunnen aan een door hem (alleen of samen) gecontroleerde entiteit, mits onder meer wordt voldaan aan het zogeheten activiteitencriterium: meer dan 80% van de omzet/ activiteiten moet bestaan uit de uitvoering van taken die zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst(en).
Waarom betwist AVR de toepassing van quasi-inbesteden?
AVR-Afvalverwerking BV komt hier tegenop en meent dat niet is voldaan aan deze 80%-voorwaarde. Insteek is natuurlijk dat alsnog een aanbesteding plaatsvindt waaraan deelgenomen kan worden).
Volgens AVR wordt niet voldaan aan het 80%-criterium omdat AF meerdere dochterondernemingen heeft en de omzet van ook die dochters moet worden betrokken. In dat geval zou niet ter discussie staat dat ‘het AF-concern’ veel minder dan 80% van haar omzet behaald bij de controlerende overheden (waaronder (indirect) de BAR-gemeenten).
Daarnaast stelt AVR dat ook indien uitsluitend naar de omzet van AF zou moeten worden gekeken, evenmin aan het 80%-criterium zou worden voldaan omdat ook derden gebruik maken van de afvalstortplaats van AF en deze (omzet van) derden zouden volgens AVR niet meegenomen mogen worden bij de bepaling van de 80%.
Vorderingen AVR afgewezen en hoger beroep
In eerste instantie werd AVR in het ongelijk gesteld door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 23 december 2020 . In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof Den Haag bij arrest van 14 november 2023 dat voor de beoordeling van het geschil uitleg nodig was van het Europese Hof van Justitie.
Prejudiciële vragen
De vraag door het Gerechtshof aan het Hof van Justitie gestelde vraag was of, wanneer het activiteitencriterium (’80%-toets’) wordt beoordeeld aan de hand van omzet en de gecontroleerde rechtspersoon een moedermaatschappij van een groep is, alleen de omzet van die rechtspersoon relevant is, of ook de omzet van de groepsentiteiten, bijvoorbeeld via geconsolideerde jaarrekeningen.1Die vraag was niet theoretisch: de verwijzende rechter stelde vast dat de 80%-drempel wel werd gehaald als alleen naar de omzet van AF werd gekeken, maar niet als de geconsolideerde groepsomzet werd meegenomen.2
De tweede prejudiciële vraag ging over de situatie dat alleen de omzet van AF zelf relevant zou zijn. Moet dan omzet van derden-gebruikers (bijvoorbeeld bedrijven die afval storten op een stortplaats die AF exploiteert) worden aangemerkt als omzet uit “toegewezen taken”, ook wanneer AF daarbij concurreert met private partijen?3
Vraag 1: telt concernomzet mee bij de 80%-toets?
Voorafgaand aan het arrest nam concludeerde advocaat-generaal Rantos. Een advocaat-generaal adviseert het Hof; het Hof kan dat advies volgen, maar is daartoe niet verplicht.
De A-G concludeerde dat, wanneer de gecontroleerde rechtspersoon aan het hoofd staat van een groep waarvoor geconsolideerde jaarrekeningen worden opgesteld, de 80%-toets in beginsel moet worden beoordeeld aan de hand van de geconsolideerde omzet van die groep.4 Alleen zo wordt volgens hem recht gedaan aan de economische werkelijkheid en wordt voorkomen dat marktactiviteiten kunstmatig in dochtervennootschappen worden ondergebracht.5
Het Europese Hof volgt deze lijn. Het oordeelt dat het activiteitencriterium ziet op de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon en dat die activiteiten, wanneer zij via groepsentiteiten worden verricht, niet buiten beschouwing mogen blijven. Indien omzet als maatstaf wordt gebruikt, moet die omzet daarom ook de omzet van de andere entiteiten van de groep omvatten, in voorkomend geval via de geconsolideerde omzet overeenkomstig Richtlijn 2013/34*.6
Vraag 2: hoe zit het met omzet van derden?
Omdat reeds was geoordeeld dat ook de concernomzet moet worden meegenomen, was het volgens het Europese Hof niet nodig ook deze tweede vraag te beantwoorden.7
De A-G ging wél inhoudelijk in op de tweede vraag. Hij meent dat omzet van derden-gebruikers kan meetellen onder de 80%, voor zover wordt aangetoond dat die omzet voortvloeit uit de uitvoering van daadwerkelijk door de aanbestedende diensten toegewezen taken. Doorslaggevend is niet wie betaalt, maar of sprake is van een toegewezen publieke taak.8
Dat oordeel van de AG lijkt ons juist en is in lijn met het oordeel van de rechtbank Overijssel in de Twence-zaak (zie ook onze Dirkzwager-blog uit 2023). De Overijsselse rechtbank oordeelde namelijk (ook) dat activiteiten van een derde (Stadt Münster) mochten meetellen. In dat geval was sprake was van publiek-publieke samenwerking en de verwerking ten behoeve van Stadt Munster kwalificeerde als uitvoering van toegewezen taken.
Conclusie: concernomzet bepalend en omzet derden kan ook vallen onder ‘de 80%’
Het vervolg is dat het Gerechtshof Den Haag het geding zal voortzetten en beslissen met inachtneming van dit arrest van het Hof van Justitie.
Inhoudelijke conclusie is dus dat bij een beroep op quasi-inbesteden ook de omzet van dochterondernemingen van de gecontroleerde entiteit van belang is om te bepalen of wordt voldaan aan de voorwaarde dat minimaal 80% van de omzet/ activiteiten van de gecontroleerde entiteit de uitvoering betreft van aan hem door de controlerende aanbestedende diensten toegewezen taken.
Gelet op de conclusie van de AG kan bovendien worden geconcludeerd dat ook omzet van derden meegenomen mag worden bij deze 80% als die omzet voortvloeit uit de door controlerende aanbestedende diensten toegewezen taken.
Bij vragen kunt u gerust contact met ons opnemen.
