Wat is het verschil tussen dwaling en tekortkoming in de nakoming?
Met name interessant aan deze uitspraak is dat het niet(-tijdig) beschikken over certificaten onder omstandigheden dwaling kan opleveren. Op het eerste oog doet het niet-tijdig beschikken over certificaten namelijk denken aan een tekortkoming in de nakoming (artikel 6:74 BW). Zowel dwaling als tekortkoming in de nakoming kan leiden tot beëindiging van een overeenkomst, maar kennen net weer andere kaders. Het kennisartikel zal niet uitputtend stilstaan bij deze kaders en alle verschillen.
Deze aanbesteding bestaat uit een selectiefase en een gunningfase. In de selectieleidraad staat dat de onderneming bij inschrijving gecertificeerd moet zijn op basis van (voor zover relevant) het CCV Certificatieschema Particuliere Alarmcentrales (“CCV-PAC certificaat”) en verder moet beschikken over het PSO-3 certificaat. Eye Watch vraagt in de selectiefase in de Nota van Inlichtingen (“NvI”) een versoepeling van deze eisen. Kort gezegd vraagt Eye Watch of het moment waarop zij gecertificeerd moet zijn, kan worden opgeschoven naar het moment van voorlopige gunning. Daarnaast doet Eye Watch een voorstel voor een gelijkwaardig alternatief voor het PSO-3 certificaat. Het Bonnefanten Museum gaat akkoord. Eye Watch vermeldt in haar inschrijving ineens in afwijking van haar eerdere uitlatingen in de NvI reeds zelfstandig te beschikken over zowel het CCV-PAC certificaat als het PSO-3 certificaat. De opdracht wordt uiteindelijk voorlopig gegund aan Eye Watch en daaropvolgend definitief gegund. Na definitieve gunning blijkt hetgeen Eye Watch in haar inschrijving heeft opgeschreven, niet te kloppen.
Een contractant schiet tekort in de nakoming van de overeenkomst wanneer hij op een of meerdere wijzen zijn inschrijving en andere contractuele afspraken niet nakomt. In dat geval kan de aanbestedende dienst de overeenkomst ontbinden. Er moet, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is, wel sprake zijn van verzuim (artikel 6:265 lid 1 BW jo. artikel 6:81 e.v. BW). De aanbestedende dienst mag de overeenkomst niet ontbinden wanneer de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt door haar bijzondere aard of geringe betekenis (artikel 6:265 lid 1 BW). Dat laatste leest als (en: is) een vrij vage norm en kan een obstakel vormen voor het beëindigen van de overeenkomst. We zien voor deze zaak geen obstakel. EyeWatch beschikte immers niet over de certificaten waarover zij uiterlijk bij voorlopige gunning diende te beschikken. Terzijde, raden we de versoepeling die het Bonnefanten museum heeft doorgevoerd af. Onder meer omdat het een wezenlijke wijziging van de opdracht zal opleveren, want het zal de kring van gegadigden wijzigen.
Ook kan het zijn dat de aanbestedende dienst heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst. Dwaling maakt de gesloten overeenkomst vernietigbaar (artikel 6:228 BW). De contractuele wederpartij (Eye Watch) zet de aanbestedende dienst (Bonnefanten museum) met, bijvoorbeeld, een inlichting (de inhoud van haar inschrijving) op het verkeerde been, op zo’n manier dat het Bonnefanten museum de overeenkomst niet zou hebben gesloten als zij destijds een juiste voorstelling van zaken had (artikel 6:228 lid 2 BW). In dit geval zou het Bonnefanten museum vermoedelijk over zijn gegaan tot uitsluiting van Eye Watch als vóór definitieve gunning was gebleken dat Eye Watch niet beschikte over de vereiste certificaten. Het is mij overigens niet duidelijk waarom pas na definitieve gunning is gebleken dat Eye Watch niet over de certificaten beschikte. Dit zal in een eventuele bodemprocedure waarschijnlijk aan bod komen.
Kortom, in bepaalde gevallen kan een tekortkoming in de nakoming dus ook dwaling opleveren. De voorzieningenrechter stelt in kort geding overigens niet vast dat sprake is van dwaling (dat is voorbehouden aan een eventuele bodemprocedure). Wel wijst de voorzieningenrechter de vordering tot nakoming van Eye Watch af, omdat de voorzieningenrechter niet uitsluit dat een bodemrechter zou oordelen dat sprake is van dwaling.
Xafax ziet niet op vorderingen vanuit medecontractspartijen
Een aanbesteding wordt succesvol afgerond door het definitief gunnen (lees: sluiten) van een overeenkomst met de winnaar(s). Het kan zijn dat derden na definitieve gunning (nog steeds) zich niet kunnen vinden in de uitkomst, maar de overeenkomst moet ook op enig moment kunnen worden uitgevoerd. Er moet dus een balans zijn tussen rechtszekerheid van de contractspartijen en de rechtsbeschermingsmogelijkheden van derden. Die balans is onder meer gegoten in fatale termijn waarbinnen derden hun vordering tot vernietiging van de overeenkomst moeten instellen als het gaat om strijd met de aanbestedingsregels (artikel 4.15 Aw). Daarbuiten is aantasting van de overeenkomst door een derde alleen nog mogelijk indien sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW, zolang het niet om strijd met aanbestedingsregels gaat, dan wel wanneer sprake is van wilsgebreken (zoals dwaling). Dit komt terug in het welbekende Xafax-arrest van de Hoge Raad (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638).
Eye Watch legt het Xafax-arrest in de procedure zo uit dat het Bonnefanten museum geen beroep kan doen op dwaling, omdat het beroep op dwaling gestoeld wordt op omstandigheden uit de aanbestedingsprocedure (het ontbreken van het certificaat). Het Xafax-arrest zou om die reden in de weg staan aan de beëindiging van de overeenkomst.
De voorzieningenrechter maakt terecht korte metten met deze uitleg van Eye Watch. De drie gronden voor aantasting van de overeenkomst zijn alternatief. Dit volgt uit de “of” die de Hoge Raad in het Xafax-arrest steeds gebruikt na het benoemen van een grond. Eye Watch probeert deze gronden te vermengen, maar zonder succes.
Lessen voor aanbestedende diensten: hoe voorkomt u onjuiste gunning?
De uitspraak laat zien dat aanbestedende diensten een overeenkomst niet alleen kunnen beëindigen wanneer sprake is van een tekortkoming in de nakoming. Als een inschrijver onwaarheden opneemt in zijn inschrijving over certificaten die benodigd zijn, kan dat in bepaalde gevallen ook dwaling opleveren. We raden aanbestedende diensten altijd aan hierover advies in te winnen om ervoor te zorgen dat ze geen gronden voor beëindiging laten liggen en de juiste route kiezen. Aan inschrijvers geven we als les mee dat ze niet alleen tijdig over de benodigde certificaten moeten beschikken, maar ook dat zij moeten waken voor onwaarheden in hun inschrijving over het ‘hoe, wie en sinds wanneer’ van deze certificaten.
Gerelateerd
Aanbesteding
