De zaak
GGD Zuid-Limburg schrijft een aanbesteding uit voor het verstrekken van een opdracht voor het ter beschikking stellen, inrichten, implementeren en onderhouden van een nieuw Digitaal Dossier Jeugdgezondheidzorg. In totaal schrijven drie partijen in, onder wie Topicus. Topicus wordt tweede en is het hier niet mee eens. Volgens Topicus deugt de beoordeling niet om diverse inhoudelijke redenen, maar is er ook een procedurele fout gemaakt (die volgens Topicus tot een heraanbesteding moet leiden). In dit artikel staan wij uitsluitend stil bij deze procedurele fout.
Onderdeel van de aanbestedingsprocedure was een usability test, waarbij de inschrijvers gedurende een sessie van meerdere uren hun systeem aan de aanbestedende dienst presenteerden. Naast de formele beoordelaars (de observatoren) waren bij de tests ook trainees van de aanbestedende dienst aanwezig. Zij namen actief deel aan de sessies als ervaringsdeskundigen en toekomstige gebruikers van het systeem. Door het systeem zelf te bedienen en te ervaren, genereerden zij praktijkgerichte indrukken en bevindingen. Die bevindingen deelden zij vervolgens met de observatoren, die de input van de trainees meewogen bij hun formele beoordeling.
De valkuil: de beoordeling van de ene inschrijving verloopt anders dan die van de andere
De cruciale vaststelling in dit kort geding was het (onbetwiste) feit dat één van de trainees gedurende 30 tot 60 minuten afwezig was tijdens de usability test van één van de inschrijvers. Inschrijver Topicus licht ter zitting toe dat, hoewel de use-cases wellicht niet de volle drie uur in beslag namen, gedurende de gehele sessie informatie over het systeem werd verstrekt. De trainee had daardoor mogelijk informatie gemist.
De voorzieningenrechter overweegt:
"Dit kan van invloed zijn op haar ervaring en haar input aan de observatoren en daarmee op het oordeel van het beoordelingsteam. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel."
De geconstateerde inbreuk was evenwel beperkt tot dit specifieke onderdeel van de aanbestedingsprocedure. Een gebod tot intrekking van de gehele aanbesteding ging de rechter daarom te ver. De consequentie was echter wel dat de usability test voor alle drie de inschrijvers opnieuw moest worden uitgevoerd, met ditmaal een gelijke samenstelling van de aanwezige groep. Bovendien dienden (voor zover mogelijk) nieuwe, niet bij de vorige test betrokken trainees te worden ingeschakeld, met dien verstande dat de test wel zoveel mogelijk diende te worden uitgevoerd door key users en niet door incidentele gebruikers.
Niet elke ongelijkheid leidt automatisch tot een geslaagd bezwaar
Ongelijkheid in de uitvoering van een beoordelingsonderdeel hoeft niet per definitie te leiden tot een herbeoordeling. In een andere zaak had een inschrijver minder tijd gekregen om een case uit te werken, als gevolg van een technische storing in TenderNed én het e-mailverkeer van de aanbestedende dienst. De voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:12468) overwoog dat de totaal beschikbare tijd voor alle inschrijvers gelijk was gebleven. Na ontvangst van de beantwoording van haar vragen had de betreffende inschrijver zes uur de tijd gehad voor het voltooien van haar uitwerking, zoals ook vooraf was aangegeven. De rechter oordeelde dat de inschrijver niet aannemelijk had gemaakt dat zij daadwerkelijk nadeel had ondervonden van de ongelijkheid.
Kortom, de inschrijver dient aannemelijk te maken dat de ongelijkheid de mededinging daadwerkelijk heeft verstoord en dat zij daarvan nadeel heeft ondervonden. In de zaak van de afwezige trainee was dat verband wél voldoende aannemelijk, juist omdat de trainee een actieve rol had als informatieverstrekker richting de observatoren.
Les voor de praktijk
Uit deze uitspraak blijkt (maar weer) dat het van belang is om te borgen dat inschrijvingen zoveel mogelijk op dezelfde wijze worden beoordeeld. Leef na wat er in de aanbestedingsleidraad staat; hoe formeel of triviaal een voorschrift ook oogt. Het gaat namelijk niet alleen om het inhoudelijke beoordelingskader dat moet worden nageleefd, maar ook om randvoorwaarden/formelere aspecten. Denk hierbij bijvoorbeeld ook aan de in de aanbestedingsstukken genoemde expertises en/of personen van het beoordelingsteam en het aantal beoordelingsleden. Afwijken van voorschriften kan een schending van het gelijkheidsbeginsel en benadeling van de inschrijver(s) opleveren, met (zoals in de besproken uitspraak het geval) herbeoordeling tot gevolg.
Gerelateerd
Aanbesteding
