Casus: Begrotingssubsidie zonder aanbesteding leidt tot juridisch geschil
De gemeente Peel en Maas verleende een begrotingssubsidie voor bevordering van sport en beweging aan één partij. Een andere partij (‘Negen’) meende dat de gemeente met het verstrekken van de subsidie in strijd handelde met een aanbestedingsplicht, althans met een plicht tot het bieden van de mogelijkheid tot mededinging. Het beroep op de Aanbestedingswet 2012 slaagt niet. Het beroep op een mededingingsnorm slaagt daarentegen wel.
Wanneer is een subsidie aanbestedingsplichtig?
In de uitspraak beantwoordt de Afdeling de vraag of de verleende subsidie een overheidsopdracht is. Negen betoogt namelijk dat de gemeente heeft verzuimd een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren. Met dat standpunt gaat de Afdeling niet mee omdat de verstrekte subsidie geen overheidsopdracht voor diensten in de zin van de Aanbestedingswet 2012 is. Daarvan kan alleen sprake zijn als er een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten (vgl. Hof van Justitie EU (C-451/08, 25 maart 2010). Met andere woorden: de prestatie die de subsidieontvanger levert, moet door de subsidieverstrekker afdwingbaar zijn. Dat was hier niet het geval, zodat de subsidie niet op grond van de Aanbestedingswet 2012 moest worden aanbesteed.
Een aandachtspunt voor subsidieverstrekkers is dat een subsidie van kleur kan verschieten als voor/na het verstrekken van de subsidie een subsidieovereenkomst wordt gesloten die het voor de subsidieverstrekker mogelijk maakt om de gesubsidieerde activiteiten in rechte af te dwingen. In dat geval is, mede afhankelijk van de hoogte van de subsidie, mogelijk sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.
Begrotingssubsidie vereist gelijke kansen voor alle gegadigden
Hoofdregel: mededingingsruimte bieden bij begrotingssubsidies
Uit eerdere uitspraken van de Afdeling was al duidelijk dat een subsidieverstrekker mededingingsruimte moet bieden bij de verdeling van schaarse subsidiemiddelen. In zijn recente uitspraak verduidelijkt de Afdeling dat dit ook zo is als schaarse subsidiemiddelen in de vorm van een begrotingssubsidie worden verstrekt. Gegadigden moeten dus als uitgangspunt gelijke kansen worden geboden om naar de begrotingssubsidie mee te dingen.
Uitzondering: Subsidie mag zonder mededinging bij één serieuze gegadigde
Bij schaarse subsidies die worden verstrekt op basis van een wettelijk voorschrift, dient naar oordeel van de Raad van State het wettelijk voorschrift de verdeling van de subsidie(s) en een eventuele beperking van mededingingsruimte te regelen. Bij begrotingssubsidies is er daarentegen geen wettelijk voorschrift waarin deze zaken kunnen worden geregeld. Om hierin te voorzien is de Afdeling van oordeel dat de verstrekker van een begrotingssubsidie de mededingingsruimte kan beperken door toepassing van de regels uit het Didam I-arrest van de Hoge Raad. Als er slechts één serieuze gegadigde is die voor de subsidie in aanmerking komt, dan kan de subsidieverstrekker een beroep doen op het bestaan van uniciteit. In de uitspraak geeft de Afdeling een concrete instructie hoe in een dergelijk geval door de subsidieverstrekker moet worden gehandeld:
Als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de subsidie, kan een subsidieverstrekker een begrotingssubsidie aan deze serieuze gegadigde verstrekken. Ten behoeve van het bieden van mededingingsruimte moet de subsidieverstrekker zijn voornemen daartoe dan wel minimaal acht weken van te voren bekendmaken, zodat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet de subsidieverstrekker deugdelijk motiveren waarom er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de subsidie op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Deze regel strekt ertoe om belanghebbenden bij de subsidieverstrekking, die menen dat zij volgens de gestelde criteria in aanmerking kunnen komen voor de subsidie, de mogelijkheid te bieden om te betwisten dat er één serieuze gegadigde is of om te betwisten dat de gestelde criteria aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Als dat wordt betwist door een belanghebbende en de subsidieverstrekker vasthoudt aan zijn voornemen, moet hij in zijn besluit tot subsidieverlening deugdelijk motiveren waarom er niettemin maar één serieuze gegadigde is op grond van de gestelde criteria en waarom de ander geen serieuze gegadigde is of waarom de criteria wel aan de daaraan te stellen eisen voldoen.
Schadevergoeding bij schending Didam-arrest bij subsidies
In het Didam II-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een overheidslichaam dat in strijd met de regels uit het Didam I-arrest overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, daarmee in beginsel onrechtmatig handelt jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen, zodat het overheidslichaam op die grond jegens die gegadigde aansprakelijk kan zijn (r.o. 3.4.2).
In lijn met het Didam II-arrest is een subsidiebesluit tot verstrekking van een schaarse begrotingssubsidie dat is genomen in strijd met de Didam-regels onrechtmatig en zal daarom door de bestuursrechter in (hoger) beroep moeten worden herroepen (ECLI:NL:RVS:2025:3399, r.o. 17.1). Met de herroeping van het subsidiebesluit staat in beginsel vast dat het bestuursorgaan dat het subsidiebesluit daarmee toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, en daarom op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn jegens (potentiële) gegadigden voor de subsidie aan wie geen gelijke kans is geboden.
Een belangrijke opmerking hierbij is dat een subsidiebesluit dat niet door andere gegadigden wordt aangevochten onherroepelijk wordt en daarmee jegens die andere gegadigden formele rechtskracht verwerft. De formele rechtskracht houdt in dat een onherroepelijk besluit in latere procedures voor zowel naar zijn inhoud als zijn totstandkoming in beginsel voor rechtmatig moet worden gehouden. Daarbij is het bovendien aannemelijk dat het in de begroting vermelden van de subsidieontvanger en het subsidiebedrag zal worden aangemerkt als een voorbereidingshandeling die ten opzichte van het subsidiebesluit een onzelfstandig karakter draagt en om die reden ook wordt “gedekt” door de formele rechtskracht van het subsidiebesluit (ECLI:NL:HR:2005:AT7774, r.o. 3.4). Voor een gegadigde aan wie geen gelijke kans op de subsidie wordt geboden is het dus zaak om het subsidiebesluit aan te vechten. Doet een gegadigde dit niet, dan verspeelt hij daarmee zowel de kans op de subsidie (voor nog te verrichten subsidiabele activiteiten) als een mogelijke schadevergoedingsclaim (voor subsidiabele activiteiten die in het verleden zou zijn uitgevoerd).
Bij het bepalen van de omvang van een eventuele schadevergoeding is van belang dat het gaat om vergoeding van zogeheten kansschade; de schade die bestaat uit het verlies van een kans. Voor toepassing van het leerstuk van kansschade is volgens rechtspraak van de Hoge Raad in de eerste plaats vereist dat er causaal verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis (het niet naleven van de Didam-regels door het overheidslichaam) en de verloren gegane kans (op het verkrijgen van de subsidie). Daarnaast is vereist dat het gaat om een reële, niet zeer kleine kans op succes, concreet het verkrijgen van de subsidie (ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.8).
Indien een overheidslichaam de regels van het Didam-arrest schendt en zonder mededingingsruimte te bieden een begrotingssubsidie verstrekt aan één partij zal het doorgaan relatief eenvoudig zijn om aannemelijk te maken dat er causaal verband bestaat tussen de schending van de Didam-regels en de verloren gegane kans van een andere gegadigde op het verkrijgen van de subsidie. Het bepalen van de grootte van de kans dat deze andere gegadigde de subsidie zou hebben ontvangen in het hypothetische scenario het overheidslichaam de Didam-regels zou hebben nageleefd is daarentegen een complexe exercitie. In feite gaat het om de vraag naar welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria het overheidslichaam in dat hypothetische scenario zou hebben toegepast bij het toekennen van de subsidie, en in hoeverre de verschillende gegadigden aan die criteria zouden hebben voldaan. Een mogelijke uitkomst daarbij kan zijn dat de daadwerkelijke subsidieontvanger op grond van de door de subsidieverstrekker gehanteerde criteria op voorhand als enige serieuze gegadigde zou worden aangemerkt. In dat geval zouden andere gegadigden geen reële kans op de subsidie hebben gemaakt. Voor vergoeding van kansschade is in dat geval geen plaats.
Heeft u vragen over dit artikel of over subsidies en andere schaarse rechten in het algemeen? Belt of mailt u gerust met Mathijs Jonkers en/of Lukas Wichern, specialisten aanbestedingsrecht resp. overheidsaansprakelijkheid bij Dirkzwager.
