Casus
In 1995 zijn er overeenkomsten gesloten door dertien Twentse gemeenten met een dochteronderneming van Twence Holding B.V. (‘Twence Holding’), AVI Twente B.V. (‘AVI’), voor het bewerken en verwerken van huisrestafval. De looptijd van deze overeenkomst is verstreken op 1 juli 2022. De gemeenten zijn enig aandeelhouders in Twence Holding B.V. Twence Holding houdt alle aandelen in Twence Bioconversie B.V. (‘Twence Bioconversie’) en AVI Twente. De Twentse gemeenten hebben ook een overeenkomst gesloten met Stadt Münster, op basis waarvan Stadt Münster huishoudelijk restafval levert aan de Twentse gemeenten uit hoofde van een publiek-publieke samenwerking.
De gemeenten hebben een nieuwe overeenkomst gesloten met Twence Bioconversie en AVI Twente voor de verwerking en bewerking van huisrestafval. Deze overeenkomst is per 1 juli 2022 ingegaan en geldt voor onbepaalde tijd. AVR-Afvalverwerking B.V. (‘AVR’), een onderneming op het gebied voor afvalverwerking voor private en publieke partijen, vordert in de gerechtelijke procedure onder meer de vernietiging van de overeenkomst die tussen de Twentse gemeenten en Twence Holding en haar dochterondernemingen is gesloten.
Oordeel rechtbank
De kernvraag in deze procedure is of de gemeenten terecht een beroep doen op de uitzondering van quasi-inbesteding (artikel 2.24b Aw 2012). Hierbij moet getoetst worden of voldaan is aan het toezichtcriterium (de aanbestedende dienst dient toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon uit te oefenen) en het activiteitencriterium (meer dan 80% van de activiteiten die aan de gecontroleerde rechtspersoon zijn toegewezen moeten ook de uitvoering behelzen die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten). Tevens is vereist dat er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon.
Het toezichtcriterium
De rechtbank oordeelt dat voldaan is aan het toezichtcriterium en benadrukt dat van belang is dat het gezamenlijke toezicht van de aandeelhoudende gemeenten voldoende effectief is. Voldoende toezicht ontbreekt niet als één of enkele gemeenten zich niet kunnen verenigen met voorgenomen besluiten of procedures, of als er interne discussies zijn. In casu is er sprake van voldoende toezicht omdat de Twentse gemeenten aandeelhouder van Twence Holding zijn en uit die hoedanigheid bevoegd zijn tot het benoemen van de raad van commissarissen van AVI Twente en Twence Bioconversie. Die raden van commissarissen zijn bevoegd tot het benoemen van de besturen van de vennootschappen, zodat de aanbestedende diensten vertegenwoordigd zijn in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen.
Het activiteitencriterium
Ten aanzien van het activiteitencriterium is van belang dat meer dan 80% van de activiteiten die aan Twence Holding en haar dochterondernemingen zijn toegewezen, de uitvoering moeten behelzen van activiteiten die haar zijn toegewezen door de Twentse gemeenten als controlerende aanbestedende diensten (vgl. artikel 2.24b Aw 2012). Bij de berekening van dit percentage hoeft naar oordeel van de rechtbank niet per sé gekeken te worden naar gemiddelde omzet over de laatste drie jaren. Er kan ook worden aangesloten bij een geschikte alternatieve op de activiteit gegronde maatstaf, zoals in casu de afgenomen tonnages afval (artikel 2.24b lid 3 jo. 2.24a lid 4 Aw 2012).
De rechtbank stelt voorop dat indien de door de Stadt Münster aangeboden hoeveelheid huishoudelijk afval buiten beschouwing zou worden gelaten, niet voldaan wordt aan de eis van 80%. Vervolgens wordt vastgesteld dat tussen de Twentse gemeenten en Stadt Münster sprake is van een publiek-publieke samenwerking (vgl. artikel 2.24c Aw 2012). De rechtbank oordeelt dat de verwerking van het door Stadt Münster aangeboden huishoudelijk afval te gelden heeft als de uitvoering van taken die door de Twentse gemeenten aan AVI Twente en Twence Bioconversie zijn toegewezen. Het afval van de Stadt Münster mag daarom aan de Twentse gemeenten worden toegerekend, zodat aan het activiteitencriterium wordt voldaan.
Nu aan alle quasi-inbestedingseisen is voldaan, luidt de slotsom dat de gemeenten zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure een overeenkomst met AVI Twente en Twence Bioconversie mochten aangaan.
Commentaar
Voor de praktijk is allereerst van belang dat bij berekening van het percentage van 80% ook de activiteiten mogen worden meegenomen van aanbestedende diensten waarmee een publiek-publieke samenwerking bestaat, in casu het leveren en verwerken van het restafval van de Stadt Münster. Dit maakt het voor aanbestedende diensten eenvoudiger om aan het activiteitencriterium te voldoen en daarmee om een opdracht zonder aanbestedingsprocedure te gunnen aan een rechtspersoon waarop toezicht wordt uitgeoefend.
Het vonnis onderstreept ook dat aanbestedende diensten speelruimte hebben bij de berekening van het activiteitencriterium. In de praktijk leefde de vraag of berekening op basis van omzet de hoofdregel was en er pas bij wijze van uitzondering gekeken mocht worden naar een geschikte alternatieve berekening. Met dit vonnis is dus duidelijk dat er een vrije keuze is.
Heeft u vragen over het aanbesteden van overheidsopdrachten of uitzonderingen op de aanbestedingsplicht? Neem dan contact op met Mathijs Jonkers of Tony van Wijk.
Gerelateerd
Aanbesteding
