Technische specificaties: Sportveldverlichting
Een gemeente stelde bij een aanbesteding voor sportveldverlichting de eis dat armaturen maximaal drie LED-modules mochten bevatten. Hier zou echter maar één product aan voldoen. Voor deze beperkende eis was volgens de rechter onvoldoende grond. Hoofdreden bleek namelijk te zijn dat het armatuur anders te groot en zwaar zou worden, maar eiseres stelde dat haar product weliswaar meer LED-modules bevat maar minder groot en minder zwaar is dan het (enige) product met drie LED-modules. Slotsom: heraanbesteden.
Praktische les
Verboden zijn producteisen die ertoe leiden dat ondernemingen worden bevoordeeld of uitgesloten. Uitzonderingen zijn mogelijk als:
(i) sprake is van een dwingend nationale technische eis, of
(ii) een anderszins voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving niet mogelijk is met toevoeging "of gelijkwaardig", of
(iii) sprake is van een objectieve rechtvaardiging.
- Wees dus terughoudend met mogelijk beperkende producteisen
- Wees alert tijdens de Nota van Inlichtingen als hier bezwaren op komen
- Zorg bij een (bezwaar n.a.v. een) beperkende producteis voor een goede onderbouwing waaruit de noodzaak/ objectieve rechtvaardiging blijkt.
Beoordelingsfout: Provincie Noord-Brabant catering
Bij een aanbesteding voor bedrijfscatering is in de motivering van een afwijzingsbeslissing een niet-relevant aspect (“ontbrekende prijsopgave”) vermeld. De aanbesteder verweerde zich met het argument dat dit punt bij de beoordeling in werkelijkheid geen relevante rol heeft gespeeld. De rechter ging in dit verweer niet mee. Vóór de zitting had de aanbesteder namelijk (op verzoek van eiseres) de verslagen van de beoordelingscommissie overgelegd en daaruit bleek volgens de rechter dat bijna alle commissieleden iets over het ontbreken van de prijs hadden opgeschreven, zodat wel degelijk aannemelijk is dat het niet-relevante aspect de toegekende score heeft beïnvloed. Conclusie: herbeoordeling met nieuwe beoordelingscommissie.
Praktische les
Blijf altijd alert dat in de beoordeling en de motivering geen aspecten worden betrokken die op grond van de aanbestedingsstukken niet relevant zijn.
Intrekking en motivering: Vluchtelingenopvang
Een gemeente trok een aanbesteding in met twee redenen: (i) onduidelijkheid over een vormvoorschrift inzake het aantal pagina’s van een plan van aanpak en (ii) een gewijzigde inkoopbehoefte. De rechter oordeelde dat het vormvoorschrift wel duidelijk was en de gewijzigde inkoopbehoefte past binnen de scope althans is waarschijnlijk geen wezenlijke wijziging. Conclusie: (her)beoordeling inschrijvingen met een nieuwe beoordelingscommissie.
Praktische les
Een intrekking hoeft slechts summier gemotiveerd te worden, maar de redenen die zijn opgevoerd moeten wel juist zijn. De rechter toetst deze redenen 'vol'.
Fatale termijn: Laadpalen
Een leverancier kon laadpalen niet tijdig leveren binnen de overeengekomen fatale termijn. Pogingen om de specificaties aan te passen werden afgewezen. Het Gerechtshof overwoog dat de ontbinding door de gemeente niet onrechtmatig was. Bij het nemen van de ontbindingsbeslissing was het volgens het Gerechtshof niet onredelijk en onbillijk te betrekken het risico op een schadeclaim van concurrenten (wegens wezenlijke wijziging).
Praktische les
Belangrijke eisen, zoals een fatale oplevertermijn, mogen in principe niet worden gewijzigd (wezenlijke wijzigingen zijn immers niet toegestaan). De praktijk is weerbarstig en voorstelbaar is dat er (onvoorziene) omstandigheden zijn waardoor een wijziging/ nader uitstel toch mogelijk is.
Rechtsverwerking: Jeugdhulp sociaal domein
Een partij vond de aanbestedingsvoorwaarden disproportioneel. De avond voor sluiten inschrijftermijn werd een bezwaar/ kort geding aangekondigd per mail aan het algemene mailadres van de gemeente. Weken later werd het kort geding aanhangig gemaakt. De gemeenten zijn doorgegaan met beoordeling, gunning en vervolgens definitieve gunning. Vier dagen na definitieve gunning vond de zitting plaats. De Arnhemse voorzieningenrechter oordeelde dat eiseres onvoldoende proactief is geweest (rechtsverwerking) en wijst de vorderingen af.
Praktische les
Wie bezwaar wil maken, moet dat tijdig en proactief doen. Hiervoor dienen de Nota('s) van Inlichtingen. Als de antwoorden in de Nota's de bezwaren niet wegnemen, dan dient vóór inschrijving een kort geding te worden gestart om niet het risico te lopen dat na inschrijving/ gunning niet meer kan worden geklaagd.
Onvolledige inschrijving: pagina met stelposten ontbreekt
Bij een aanbesteding ontbrak één pagina met posten, goed voor 1,8% van de aanneemsom. Hoewel het klachtenmeldpunt herstel adviseerde, liet de rechter de beslissing van de provincie in stand tot ongeldigverklaring van de inschrijving. Volgens de rechter is ook de inschrijfstaat/ begroting van belang voor beoordeling van de geldigheid van de inschrijving waarvoor geen herstel mogelijk.
Praktische les
Herstel van een gebrek aan een inschrijving is alleen mogelijk als (i) het gebrek niet in de aanbestedingsstukken is gesanctioneerd op straffe van uitsluiting en (ii) het een kennelijke omissie betreft en herstel de mededinging niet vervalst.
Herstel akkoordverklaring: Nieuwe website
Bij een aanbesteding ontbrak een verklaring van de inschrijver dat met alle voorwaarden akkoord wordt gegaan. Na ongeldigverklaring diende de inschrijver een klacht in. De Commissie van Aanbestedingsexperts achtte de klacht gegrond. Een nagenoeg gelijkluidende verklaring was namelijk al in de selectiefase afgegeven en het indienen van deze verklaring bij inschrijving was niet in het aanbestedingsdocument opgenomen met de sanctie van uitsluiting. Advies: wel geldig verklaren.
Praktische les
Herstel van een gebrek aan een inschrijving is alleen mogelijk als (i) het gebrek niet in de aanbestedingsstukken is gesanctioneerd op straffe van uitsluiting en (ii) het een kennelijke omissie betreft en herstel de mededinging niet vervalst.
Aanpassing prijzenblad: Stedin portal
In een aanbesteding voor een bestelportal hanteerden inschrijvers verschillende brutoprijslijsten, waardoor afgegeven kortingspercentages niet goed vergelijkbaar waren. De aanbestedende dienst liet daarom van de circa 40 merken er 5 buiten beschouwing. De rechter vond dit toelaatbaar/ geen wezenlijke wijziging. Alleen een theoretische mogelijkheid dat bij het niet-schrappen van de merken eiseres winnaar zou zijn geworden, is onvoldoende om tot een heraanbesteding te moeten overgaan.
Praktische les
Uitgangspunt is natuurlijk dat inschrijvingen/ ingediende prijzen niet mogen worden gewijzigd. Uitzondering is denkbaar voor een marginaal onderdeel teneinde een vergelijking mogelijk te maken en inschrijvers daardoor geen nadeel ondervinden (meer dan alleen een theoretische mogelijkheid).
Mislukte aanbesteding: Groenonderhoud Voorne aan Zee (2025)
Een aanbesteding voor groenonderhoud mislukte doordat beide inschrijvers ongeldig waren verklaard. De gemeente is vervolgens een mededinginsprocedure gestart. Een inschrijver kwam hier tegen op. Zijn inschrijving was ongeldig/ onaanvaardbaar verklaard vanwege het zeer ruim overschrijden van de raming. Volgens de inschrijver had de raming vooraf bekend moeten zijn. De rechter gaat hier niet in mee en wijst daarom de vorderingen af. Ten overvloede geeft de rechter de gemeente een tip om ook de mededingingsprocedure te staken. Het gunningscriterium was namelijk laagste prijs en bij de mededingingsprocedure moet ook kwaliteit worden meegewoen (bpkv). De gemeente zou er verstandig aan doen een nieuwe aanbesteding te starten met een gunningscriterium inzake beeldkwaliteit.
Praktische les
De raming hoeft vooraf niet bekend te worden gemaakt. Zorg er wel voor dat de raming zorgvuldig totstand is gekomen en gedocumenteerd is vóór inschrijving. Dit om achteraf gemakkelijk(er) inschrijvingen boven de raming af te kunnen wijzen dan wel richting de accountant te kunnen verantwoorden dat de juiste procedure is gevolgd.
Rectificatie wezenlijke wijziging: Tijdelijke opvanglocaties
Tijdens een aanbesteding wijzigde de gemeente een belangrijke eis, maar informeerde alleen partijen die zich via TenderNed hadden aangemeld voor updates. Een geïnteresseerde inschrijver miste daardoor de wijziging. De rechter oordeelde dat een rectificatie algemeen op Tenderned bekendgemaakt had moeten worden.
Praktische les
Ook wezenlijke wijzigingen kunnen tijdens een aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd. Voorwaarde is wel dat deze wijziging met een rectificatie op Tenderned (inclusief verlenging inschrijftermijn) bekend wordt gemaakt, zodat alle geïnteresseerde marktpartijen op de hoogte kunnen zijn en voldoende tijd hebben hierop hun eventuele inschrijving aan te passen.
Een ronde, een kans: hoger beroep Woonunits
Een inschrijver die ongeldig was verklaard, verloor het kort geding maar ging toch in hoger beroep. De overeenkomst was inmiddels definitief gegund. Het hof oordeelde dat het beroep geen effect meer kon hebben en dat de ongeldigverklaring terecht was.
Praktische les
Hoofdregel is dat een aanbestedende dienst na een 'winnend' kort geding definitief mag gunnen en de overeenkomst mag sluiten. De aldus tot stand gekomen overeenkomst is door een hoger beroep niet (meer) vernietigbaar.
Geheimverklaring: Politie software (2025)
De politie heeft een opdracht inzake het OSINT-systeem (Open Source Intelligence) voor (opsporings)onderzoeken onderhand gegund met een beroep op de aanbestedingsuitzondering inzake het "geheim verklaren". De rechter oordeelt dat het beroep op deze aanbestedingsuitzondering slaagt:
- eerst toetsen of inderdaad sprake is van een geheimverklaring (geen vormvereisten)
- terughoudende inhoudelijke toets rechter
- niet aannemelijk minder ingrijpende maatregelen aanwezig
Praktische les
Een beroep op geheimverklaring is mogelijk, maar alleen bij zwaarwegende veiligheidsbelangen en met een zorgvuldige interne motivering. Met de huidige geopolitieke ontwikkelingen lijkt een beroep op deze aanbestedingsuitzondering vaker nodig en mogelijk.
Afwijking aanbestedingsstukken: Politie laboratorium (2025)
Bij een aanbesteding liet de politie het aangekondigde laboratoriumonderzoek uitvoeren door een derde partij, terwijl in de stukken een ander laboratorium was genoemd. De rechter overwoog dat dit een afwijking was van de vooraf bekendgemaakte systematiek en het bovendien gevolgen kon hebben voor de uitkomst (vanwege de extra reisafstand). Slotsom: (her)beoordeling.
Praktische les
Houd je strikt aan de vooraf bekendgemaakte aanbestedingsstukken. Afwijkingen kunnen leiden tot een herbeoordeling of zelfs heraanbesteding indien inschrijvers nadeel hebben ondervinden (meer dan alleen een theoretische mogelijkheid).
Belangrijkste take-aways
Elk kwartaal op de hoogte
Elk kwartaal organiseert Dirkzwager een webinar waarin de belangrijkste ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht worden bespreken. Wilt u meer verdieping bij de meest recente jurisprudentie en praktische tips? Meld u dan aan voor onze laatste van dit jaar: Kwartaalupdate Aanbestedingsrecht Q4.
De inhoud van dit artikel is informatief en bedoeld als eerste duiding van recente ontwikkelingen. Een inhoudelijke toetsing van uw situatie door een van onze specialisten kan wenselijk zijn voordat u de conclusies toepast in de praktijk.
