De casus
De Aanloophaven is een passantenhaven nabij het gemeentehuis van Zeewolde. De eigendomsrechten van de Aanloophaven zijn in handen van de gemeente Zeewolde die haven ook exploiteert. De gemeente Zeewolde hanteert een passantentarief van 1,05 EUR per strekkende meter per dag in het jaar 2014. De gemeente Zeewolde heeft de ACM meegedeeld dat de liggeldtarieven van de Aanloophaven niet zijn gebaseerd op de onderliggende kosten, maar zijn vastgesteld op basis van een prijsvergelijking met de passantentarieven van omliggende jachthavens. Het passantentarief van 1,05 EUR per strekkende meter is overigens niet afdoende om de kosten van de Aanloophaven te dekken, zo heeft de gemeente Zeewolde de ACM laten weten.
Beoordeling door de ACM
In het besluit gaat de ACM allereerst in op het toetsingskader. Teneinde te kunnen vaststellen welke verplichtingen uit de Wet markt en overheid in een concreet geval van toepassing zijn, dient achtereenvolgens:
- het bestuursorgaan in kwestie te worden gekwalificeerd;
- de verrichte activiteit te worden gekwalificeerd als een economische activiteit;
- te worden vastgesteld dat geen van de wettelijke uitzonderingsbepalingen en/of overgangstermijn van toepassing zijn.
De Aanloophaven wordt geëxploiteerd door de gemeente Zeewolde die als bestuursorgaan moet worden aangemerkt. De exploitatie van jachthavens betreft volgens de ACM een economische activiteit. De exploitatie van jachthavens wordt in de praktijk immers ook door particuliere ondernemingen verricht. Met de exploitatie van de Aanloophaven treedt de gemeente Zeewolde in de ogen van de ACM in concurrentie met andere (commerciële) jachthavens. De ACM stelt ten slotte vast dat de Aanloophaven al vóór 1 juli 2012 werd geëxploiteerd, zodat de gemeente Zeewolde op grond van de Wet markt en overheid vanaf 1 juli 2014 de integrale kosten moet doorberekenen.
De gemeente Zeewolde stelde zich op het standpunt dat zij de Wet markt en overheid niet had overtreden omdat de gemeenteraad op 28 mei 2015 had besloten dat de exploitatie van de Aanloophaven plaatsvindt in het algemeen belang (DAEB-besluit). Aan dit besluit verleende de gemeenteraad terugwerkende kracht en wel tot 1 juli 2014. De ACM volgt de gemeente Zeewolde niet in deze redenering. Het DAEB-besluit is op 28 mei 2015 vastgesteld en trad in werking met ingang van de dag volgende op de bekendmaking ervan. Dit betekent dat in de visie van ACM het besluit eerst rechtskracht krijgt op die datum en dat eerst vanaf die datum de Wet markt en overheid niet meer van toepassing is. Het DAEB-besluit treft naar het oordeel van ACM niet de periode vanaf 1 juli 2014 tot datum inwerkingtreding ervan. In die periode was er geen uitzonderingsgrond van toepassing zodat ACM de bevoegdheid toekwam en toekomt om op grond van de feiten over die periode een overtreding vast te stellen. Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel mag een DAEB-besluit alleen zien op de periode ná inwerkingtreding, anders is dit ten nadele van ondernemers die met het bestuursorgaan concurreren. Eenmaal vastgesteld is de Wet markt en overheid vanaf dat moment niet van toepassing, maar in de periode vóór de vaststelling dus wel. Indien met het vaststellen van een algemeen belang besluit ook de bevoegdheid van ACM zou komen te vervallen om voor het verleden overtredingen vast te stellen, maakt dit het optreden van de ACM en het doel van de Wet markt en overheid illusoir. Een bestuursorgaan kan dan achteraf steeds zijn optreden rechtvaardigen, zelfs als bij wijze van spreken 10 jaar lang deze wet niet wordt nageleefd.
ACM concludeert derhalve dat de gemeente Zeewolde bij de exploitatie van de Aanloophaven de verplichting tot doorberekening van ten minste de integrale kosten niet heeft nageleefd en daarmee voor de duur dat er geen DAEB- besluit inwerking is getreden de Wet markt en overheid heeft overtreden.
Commentaar
Het heeft enige tijd geduurd, maar binnen één jaar na de overgangstermijn voor bestaande economische activiteiten heeft de ACM nu de eerste keer vastgesteld dat een bestuursorgaan de Wet markt en overheid heeft overtreden. Dat het ‘speelkwartier’ voorbij is blijkt ook uit het feit dat de ACM ook de gemeente Oldambt wist te bewegen campertarieven in overeenstemming met de Wet markt en overheid te brengen en verder de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) erop heeft gewezen dat de Wet markt en overheid eveneens van toepassing is op campertarieven.
Als de ACM constateert dat een bestuursorgaan de Wet markt en overheid overtreden heeft, kan de ACM op grond van artikel 70c Mededingingswet (i) verklaren dat zij een overtreding heeft vastgesteld of (ii) een last onder dwangsom opleggen. In het onderhavige geval heeft de ACM gekozen voor de eerste maatregel. Dit roept de vraag op wat de ‘waarde’ van een verklaring van de ACM is. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat een onherroepelijk geworden verklaring van de ACM in een civiele procedure als bewijs kan dienen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Jachthavens die schade hebben geleden doordat de gemeente Zeewolde in strijd met de Wet markt en overheid niet de integrale kosten doorberekende voor de Aanloophaven, kunnen dus aanspraak maken op schadevergoeding.
Interessant is verder dat de gemeente Zeewolde met een DAEB-besluit probeerde aan de werking van de Wet markt en overheid te ontkomen. Voor de toekomst lijkt deze opzet geslaagd. Vanaf datum inwerkingtreding van het DAEB-besluit is de Wet markt en overheid volgens de ACM niet langer van toepassing is op de Aanloophaven. De terugwerkende kracht die de gemeente Zeewolde aan het DAEB-besluit verleende, heeft volgens de ACM geen enkel effect. Een bestuursorgaan kan niet zelf achteraf eventuele tekortkomingen met de Wet markt en overheid helen.
De ACM heeft het DAEB-besluit niet inhoudelijk beoordeeld. Het bestuursorgaan heeft een eigen verantwoordelijkheid. In dit kader moet bedacht worden dat het DAEB-besluit zelf appellabel is. Dat heeft de rechtbank Rotterdam onlangs vastgesteld in de uitspraak van 29 mei 2015. De gemeente Zeewolde heeft het DAEB-besluit als volgt gemotiveerd: “[d]oor het (tijdelijk) aanleggen in de passantenhavens financieel aantrekkelijk te maken, wordt de toeristische aantrekkingskracht van Zeewolde bevorderd.” Met zeven jachthavens binnen de gemeentegrenzen is het de vraag waarom nu juist de tarieven van de Aanloophaven relevant zijn voor toeristische aantrekkingskracht. Temeer nu uit het besluit van de ACM blijkt dat het gemeentelijke tarief tot stand is gekomen op basis van een prijsvergelijking met de passantentarieven van omliggende jachthavens. Bovendien hanteren enkele van deze jachthavens zelfs een lager passantentarief dan de gemeente Zeewolde.
