Volgens het arrest van de Hoge Raad van 12 augustus 2005 (CBB/JPO) geldt bij onderhandelingen als uitgangspunt dat iedere partij deze mag afbreken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de andere partij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Hierbij moet onder andere rekening worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de afbrekende partij en de wijze waarop en mate waarin deze partij tot het ontstaan van het vertrouwen zou hebben bijgedragen.
In een zaak die onlangs werd behandeld door het hof Den Haag stond het leerstuk van afgebroken onderhandelingen centraal.
De feiten zijn als volgt.
Sébastien B.V. (Sébastien) is enig aandeelhouder van IP International Pharmacy GmbH (IP Pharmacy). Sébastien en Fagron Group B.V. (Fagron) hebben onderhandeld over de (ver)koop van alle aandelen in het kapitaal van IP Pharmacy door Fagron. Op 6 december 2012 hebben Sébastien en Fagron een Letter of Intent (LOI) ondertekend. Daarna hebben Sébastien en Fagron nog nadere afspraken in twee addenda op de LOI vastgelegd. Op 29 maart 2013 heeft Fagron haar eindbod gedaan, welk bod door Sébastien is afgewezen. Op 4 april 2013 heeft Sébastien Fagron gesommeerd om uiterlijk op 5 april 2013 in overleg te treden. Partijen zijn niet, alsnog, tot overeenstemming gekomen over de condities van de (ver)koop van de aandelen in het kapitaal van IP Pharmacy aan Fagron.
Sébastien heeft Fagron vervolgens in kort geding betrokken en onder meer gevorderd Fagron te veroordelen tot hervatting van de onderhandelingen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat de onderhandelingen tussen partijen al in een “zeer ver gevorderd stadium” waren toen Fagron Sébastien met haar e-mail van 29 maart 2013 voor het blok zette en – in wezen – een eindbod deed. Tot dat oordeel kwam de voorzieningenrechter omdat, zo overwoog zij, over de meeste onderwerpen al was gesproken door partijen, er een aanvang was gemaakt met het op schrift stellen van de te sluiten koopovereenkomst en er een aanvang was gemaakt met de onderhandelingen over de prijs. Verder overwoog de voorzieningenrechter in dat verband dat de raad van bestuur van de aandeelhouder van Fagron akkoord was met de overname van IP Pharmacy, terwijl bij het due diligence onderzoek “niet iets heel schokkends” was gebleken.
Aan de hand van de maatstaf van de Hoge Raad in het arrest CBB/JPO komt het hof echter tot een andere uitkomst dan de voorzieningenrechter. De gebeurtenissen tot 29 maart 2013 rechtvaardigden naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen van Sébastien dat een overeenkomst tot stand zou komen, althans niet in die mate dat het Fagron niet meer vrij stond de onderhandelingen af te breken toen haar op 29 maart 2013 geformuleerde aanbod niet door Sébastien werd aanvaard. Bovendien acht het hof geen ‘andere omstandigheden’ aanwezig die Fagron ertoe zouden nopen de onderhandelingen voort te zetten. Hierbij is van belang dat de LOI en het eerste addendum tot stand zijn gekomen op basis van summiere informatie die Sébastien aan Fagron heeft verstrekt. Verder kan het hof de voorzieningenrechter niet volgen in haar oordeel dat over de meeste onderwerpen al gesproken was en aldus nog nauwelijks onderhandelingspunten van gewicht resteerden. Naast de in de LOI en in de beide addenda gemaakte afspraken is er alleen een concept van de koopovereenkomst dat Fagron reeds in januari 2013, dus ruim voordat Fagron het due diligence onderzoek zou doen, aan Sébastien heeft toegezonden. Over dat concept van de koopovereenkomst is tot 19 maart 2013 niet gecommuniceerd, totdat op laatstgenoemde datum van de zijde van Sébastien voor het eerst schriftelijk commentaar is geuit op de inhoud van het concept, welk commentaar is vervat in een ‘mark up versie’. Dat de op 19 maart 2013 door Sébastien van wijzigingen voorziene concept koopovereenkomst voor ondertekening gereed was, bestrijdt Fagron, en naar het oordeel van het hof met recht. Ook de enkele omstandigheid dat de aandeelhouder van Fagron akkoord was met de overname legt onvoldoende gewicht in de schaal. Ook van andere omstandigheden van het geval die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken is niet
gebleken.
Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de door Sébastien gevorderde voorzieningen alsnog afgewezen.
