vastgoedbeleggers een materiële onderneming (HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, ECLI:NL:HR:2010:BL0193) uitoefenen.
Deze vraag is van belang voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling, welke regeling bestaat uit:
- een zogenaamd doorschuiffaciliteit, waarbij een onderneming (bedoeld in de Wet Inkomstenbelasting 2001) geruisloos mag worden doorgeschoven naar een bedrijfsopvolger respectievelijk de verkrijgingsprijs van aanmerkelijkbelangaandelen mag worden doorgeschoven naar een bedrijfsopvolger voor zover de waarde ziet op ondernemingsvermogen;
- een vrijstellings- en uitstelfaciliteit in de Successiewet 1956 (hierna: SW) waarbij ondernemingsvermogen dat vererft of geschonken wordt tot een bedrag van € 1.060.298 vrijgesteld is van heffing van erf- en/of schenkbelasting en van het meerdere voor 83% is vrijgesteld; over de resterende 17% kan rentedragend uitstel van betaling van belasting verkregen. Het is vaste jurisprudentie dat in elk geval de grens van “meer dan normaal vermogensbeheer” moet zijn overschreden, voordat de exploitatie van onroerende zaken (vastgoed) een materiële onderneming oplevert. Dit criterium is echter vrij vaag.
In een procedure waarbij in geschil is of een belanghebbende recht heeft op toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling heeft de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:633) op vrijdag 15 april 2016 het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:3505) afgewezen. Het betrof een proefprocedure met betrekking tot de schenking van een deel van een certificaat van een aandeel in een holding van een vastgoedconcern. Dit vastgoedconcern bezit 350 onroerende zaken met bijna 900 huurcontracten op 143 locaties. Bij dit vastgoedconcern waren 16 personen in dienst en er was sprake een commerciële, een juridische en een administratieve afdeling en een eigen technische dienst. Het klein tot middelgroot onderhoud van de onroerende zaken werd door de eigen technische dienst uitgevoerd. Verbouwingen vonden niet in eigen beheer plaats, doch werden uitbesteed, waarbij toezicht werd gehouden door medewerkers van het concern. Verder werden op projectbasis externe deskundigen ingehuurd voor advisering.
In de uitspraak waartegen het beroep werd ingesteld had het Hof vastgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen in artikel 35b, lid 3, SW gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, waarvan sprake is bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij exploitatie van onroerende zaken geldt in dat verband dat de in dit kader te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer moet hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (vgl. HR 7 oktober 1981, nr. 20733, BNB 1981/299, HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319 en HR 9 oktober 2009, nr. 43035, ECLI:NL:HR:2009:BI0481). Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement van ten minste ongeveer 20%, het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat en dat de binnen het concern in het kader van de exploitatie van onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht werd gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis werden ingehuurd voor advisering, aldus het Hof.
De Hoge Raad oordeelt dat het Hof is uitgegaan van een juiste vooropstelling omtrent het begrip ondernemingsvermogen in de Successiewet en dat het oordeel van het Hof ook voldoende is gemotiveerd. Vermeldingswaard is nog dat het Hof eveneens heeft geoordeeld dat een redelijke verdeling van de bewijslast met zich meebrengt dat een belanghebbende, die zich beroept op de bedrijfsopvolgingsregeling, feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die leiden tot de conclusie dat de faciliteit van toepassing is.
De vraag of de exploitatie van onroerende zaken een onderneming vormt blijft heel feitelijk. De elementen die de recente jurisprudentie aanleiding hebben gegeven om tot meer dan normaal vermogensbeheer te concluderen zijn, naast verkoop of verhuur van onroerende zaken, het ondernemen van bouwactiviteiten en/of (her)ontwikkeling van onroerende zaken waarbij werknemers (waaronder de directie) activiteiten verrichten in dat verband. Hierbij wordt het toezicht houden op extern ingehuurde werkzaamheden toegerekend aan de activiteiten van die onderneming. Daarbij is ook de wijze van financiering van de onroerend zaken en het met eigen vermogen behaalde rendement van belang.
