Belangrijk advies aan minister Blok en staatssecretaris Van Rijn over het Protocol uitbreiding garantiestructuur sociale woningbouw

Bij brief van 6 mei 2015 heeft het Aanjaagteam langer zelfstandig wonen (‘AJT’) minister Blok en staatssecretaris Van Rijn geadviseerd om het Protocol uitbreiding garantiestructuur sociale woningbouw uit 1999 (‘Protocol’) in overleg met de betrokken partij te beëindigen. Tevens constateert het AJT dat woningcorporaties met een grote hoeveelheid zorgvastgoed extra aandacht behoeven om de transformatieopgave mogelijk te maken. De waardering van dit zorgvastgoed zal gaan wijzigen en dit heeft ingrijpende gevolgen voor deze woningcorporaties. Maatwerk zou hiervoor een oplossing zijn. Het initiatief voor dit maatwerk zou bij de betrokken woningcorporaties zoals SOR, Woonzorg of Habion moeten liggen. Ook voor andere corporaties met relatief veel zorgvastgoed kan dit initiatief van groot belang zijn. Geadviseerd wordt om eventuele claims zo snel mogelijk te melden bij Aedes.

Miljoenenclaim SOR

Aanleiding voor het advies van het AJT is de miljoenenclaim die woningcorporatie SOR te Rotterdam bij de overheid heeft ingediend. SOR claimt schade onder het Protocol wegens gewijzigd overheidsbeleid dat gericht is op extramuralisering van de lichte zorgzwaartepakketten. Dit gewijzigd overheidsbeleid heeft tot gevolg dat verzorgingshuizen die bij haar in eigendom zijn en door haar aan zorginstellingen langjarig zijn verhuurd, zullen sluiten. De vraag is daarbij of SOR met succes een beroep op het Protocol kan doen omdat het Protocol daarvoor een saneringsbesluit van de minister als voorwaarde stelt.

Voor een dergelijk saneringsbesluit inhoudende een sluiting of capaciteitsvermindering van een verzorgingshuis bestaat sinds 1 januari 2006 geen wettelijke grondslag meer. Sterker, op 4 juni 2014 deelde het ministerie zelfs mee dat het Protocol helemaal niet meer zou gelden, terwijl het Protocol nimmer is opgezegd. Zie ook mijn artikel ‘Rijk zegt Protocol uitbreiding garantiestructuur sociale woningbouw (1999) eenzijdig op’. SOR stelt zich op het standpunt dat de overheid zich niet aan (de geest van) het Protocol kan onttrekken door eerst met de betrokken partijen een formele, privaatrechtelijke overeenkomst aan te gaan (in de vorm van het Protocol), om vervolgens de wetgeving zodanig te wijzigen dat de betrokken partijen uit hoofde van het Protocol geen aanspraak meer op enige saneringsvergoedingen zouden kunnen maken.

Bedacht dient te worden dat de formele wetgever bij het wijzigen van wetgeving per 1 januari 2006  verzuimd heeft om een compensatieregeling in het leven te roepen, terwijl in het Protocol is opgenomen dat als het Protocol wordt opgeheven er een vervangende regeling moet worden ingevoerd. De wetgever heeft er aldus belang bij gehad om het Protocol formeel niet op te heffen, c.q. te beëindigen door opzegging. Aldus heeft de formele wetgever in feite een situatie gecreëerd waarbij zij door haar eigen toedoen de voor haar negatieve gevolgen uit een privaatrechtelijke overeenkomst niet langer hoeft na te komen. Deze handelswijze verdient, op z’n zachts gezegd, niet de schoonheidsprijs.

Extern juridisch advies

Het AJT heeft extern juridisch advies ingewonnen over de formele rechtsgeldigheid en de materiële uitwerkingskracht van het Protocol. Op basis van dit advies komt het AJT tot de conclusie dat het Protocol formeel nog steeds van kracht is, maar dat het Protocol geen materiële werking meer lijkt te hebben. De juridisch adviseur concludeert dat het standpunt kan worden ingenomen dat SOR op de schadeloosstellingsregeling van het Protocol materieel geen beroep meer kan worden gedaan. Kortom, het Protocol is in feite een dode letter en er is geen fatsoenlijke compensatieregeling  getroffen.

Op het externe juridisch advies valt het nodige af te dingen. Het advies is in belangrijke mate gestoeld op een eigen interpretatie van de juridisch adviseur van de letterlijke tekst van het Protocol. Daarbij lijkt de juridisch adviseur onvoldoende oog te hebben gehad voor de bedoeling van partijen, althans  ‘de geest van het Protocol’ om woningcorporaties het recht te geven op een saneringsvergoeding bij sluiting of capaciteitsvermindering van verzorgingshuizen ‘van overheidswege’. De letterlijke tekst van het Protocol is op dit punt juist ruim geformuleerd. Deze achtervang is voor het WSW destijds een belangrijke reden geweest om geldleningen van woningcorporaties voor het realiseren van bestaand en nieuw zorgvastgoed te borgen.

De juridisch adviseur komt na een interpretatie van het wettelijk kader en de daaruit volgende systematiek van bevoegdheden ten tijde van de ondertekening van het Protocol in 1999 tot de conclusie dat de betrokken partijen destijds niet bedoeld zouden hebben om een algemene beleidswijziging - zoals gewijzigd overheidsbeleid dat gericht is op extramuralisering van de lichte zorgzwaartepakketten - te laten vallen onder een beschikking inhoudende een sluiting of capaciteitsvermindering van verzorgingshuizen. Enkel bij een beschikking tot sluiting of capaciteitsvermindering op grond van een kwalitatieve reden, dat wil zeggen vanuit planningsoverwegingen, dan wel bij verzorgingshuizen die niet voldeden aan de vereisten/normen zoals gesteld bij de Ziekenfondswet, zou een saneringsvergoeding aan de orde kunnen zijn. Daarvan is bij extramuralisering geen sprake, aldus de juridisch adviseur.

De enge uitleg die de juridisch adviseur aan de passage ‘sluiting of capaciteitsvermindering van overheidswege’ geeft is niet terug te lezen in de letterlijke tekst van het Protocol. Als een dergelijke enge interpretatie in 1999 daadwerkelijk de bedoeling van partijen is geweest, dan rijst de vraag waarom de betrokken partijen destijds bij het opstellen en ondertekenen van het Protocol deze enge interpretatie niet hebben opgenomen in de tekst van het Protocol.

Evenmin is het duidelijk waarom een beschikking tot sluiting of capaciteitsvermindering op grond van een feitelijke lagere behoeftevraag naar zorg volgens de juridisch adviseur wél tot een saneringsvergoeding zou kunnen leiden, maar gewijzigd overheidsbeleid, dat gericht is op extramuralisering en dientengevolge tot een lagere behoeftevraag in de zorg leidt, niet.

Opzegging van het Protocol

Het lijkt er op dat alleen een rechter uitsluitsel kan geven. Dit beseft het AJT ook. Het AJT adviseert de minister en de staatssecretaris dan ook om te kiezen voor het alternatief, te weten formeel beëindigen van het Protocol in overleg met de betrokken partijen.

De vraag is vervolgens hoe de overheid dit kan bereiken. Het Protocol bevat namelijk geen regeling tot opzegging van het Protocol. De Hoge Raad heeft in het arrest Auping/Beverslaap (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163)  de regel geformuleerd dat een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, wanneer de wet en de overeenkomst niet voorzien in een regeling voor opzegging, in beginsel opzegbaar is, maar dat het op grond van de redelijkheid en billijkheid zo kan zijn dat opzegging slechts mogelijk is als daar een voldoende zwaarwegende grond voor bestaat. Hiermee is de bewijslast dat er in het desbetreffende geval een zwaarwegende grond voor opzegging moet zijn, verschoven naar de opgezegde partij. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan ook voortvloeien, aldus de Hoge Raad, dat een bepaalde opzegtermijn in acht wordt genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Die laatste passage zal de bijzondere aandacht van corporaties hebben. Het is juist deze passage die de externe juridisch adviseur om zijn moverende redenen onderbelicht laat.

Claims melden bij Aedes

Corporaties die recht menen te hebben op een (schade)vergoeding als gevolg van de extramuralisering doen er verstandig aan om hun claim bij Aedes te melden zodat Aedes deze claims kan meenemen in het te voeren overleg met minister en de staatssecretaris. Dit klemt te meer omdat Aedes contractspartij bij het Protocol is en niet haar leden. Corporaties die niet via Aedes een beroep op een (schade)vergoeding indien en dit rechtstreeks doen lopen het risico dat hun claim reeds wordt afgewezen omdat zijzelf geen contractspartij zijn. Verdedigbaar is dat deze corporatie met een beroep op derden-werking toch met succes ontvankelijk kunnen zijn in hun claim. Praktisch gezien is het aan te bevelen de claims te bundelen en via Aedes te laten lopen.

Het bundelen van claims heeft meer voordelen. Het brengt de omvang van de problematiek voor corporaties in kaart. Het AJT adviseert de minister en de staatssecretaris nota bene nadrukkelijk om extra aandacht te geven voor woningcorporaties met een (relatief) grote hoeveelheid zorgvastgoed. Deze woningcorporaties worden door de extramuralisering voor de balans en de jaarrekening zwaar in de waardering van het zorgvastgoed geraakt. Die groep beperkt zich niet alleen tot de bekende ouderenhuisvesters zoals SOR, Woonzorg en Habion. Ook woningcorporaties met een relatief groot percentage zorgvastgoed komen hiervoor in aanmerking.