Beperkt due diligence onderzoek

Door koper en verkoper wordt vaak gesleuteld aan (en onderhandeld over) een koopovereenkomst waarbij aandelen dan wel de activa (en passiva) van een onderneming worden verkocht. De (adviseur van de) koper neemt regelmatig een bepaling op in de koopovereenkomst waarin staat dat hij (slechts) een beperkt due diligence onderzoek heeft gedaan. De verkoper is het hier vaak niet mee eens en zal dan aandringen op het verwijderen van de toevoeging ‘beperkt’. In de ogen van de verkoper is het due diligence onderzoek ook bijna nimmer beperkt geweest en wordt vaak gesteld dat indien de koper het gevoel heeft niet in staat te zijn gesteld dat hij een volledig due diligence onderzoek heeft kunnen doen, hij maar moet aangeven op welke punten nadere informatie verstrekt moet worden zodat het due diligence onderzoek alsnog in volle omvang kan plaatsvinden. Dit resulteert er dikwijls in dat de toevoeging ‘beperkt’ wordt doorgehaald.

De reden voor de koper om in de koopovereenkomst vastgelegd te hebben dat hij slechts een beperkt due diligence onderzoek heeft gedaan, is evident. Als de koper een vordering heeft op de verkoper in verband met een mogelijke inbreuk op een garantie, dan wil hij de verkoper niet het argument geven dat de koper dan maar meer had moeten onderzoeken. Door vast te leggen dat een beperkt due diligence onderzoek is gedaan, bevestigt de verkoper dat dit de situatie is en kan hij niet snel het eerdergenoemde verweer op tafel leggen.

Al eerder heb ik aangegeven dat naar mijn idee een koper er goed aan doet een volledig due diligence onderzoek uit te (laten) voeren. Dit heeft verschillende redenen. Allereerst omdat ook hier het adagium geldt dat in bijna alle gevallen opgeld doet: ‘voorkomen is beter dan genezen’. Koper kan beter op voorhand de risico’s goed in kaart hebben dan hier achteraf mee worden geconfronteerd en met een vordering richting de verkoper moeten. Bovendien is het nog maar de vraag of een beperkt due diligence onderzoek voorkomt dat de verkoper kan komen met het verweer dat de koper het aan zichzelf te wijten heeft dat hij niet van de inbreuk op de hoogte is omdat hij niet beter heeft onderzocht. Op een koper rust een onderzoeksplicht, op een verkoper rust een mededelingsplicht. Het is weliswaar zo dat de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert boven de onderzoekplicht van de koper, maar niet uitgesloten is dat indien de koper tekort schiet in zijn onderzoeksplicht, de koper het nakijken heeft. Zo wees de Hoge Raad op 16 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2885) een arrest waarin werd aangenomen dat indien de koper tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht dit tot de conclusie kan leiden dat er sprake is van zogenoemde ‘eigen schuld’ zoals vastgelegd is in artikel 6:101 van het burgerlijk wetboek. Dit leidt tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van de verkoper.

Het kan zelfs zo zijn dat de koper helemaal geen verhaalsmogelijkheid meer heeft jegens een verkoper indien hij zelf tekort is geschoten in zijn onderzoeksplicht. In dat kader verwijs ik naar een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2013 (RCR 2014/7). Het ging in deze zaak om een koper die tijdens zijn due diligence onderzoek vroeg om de tussentijdse cijfers van het lopende boekjaar waarin de overname plaatsvond. De verkoper laat weten dat deze tussentijdse cijfers ingezien kunnen worden. Er wordt zelfs afgesproken wie die cijfers, waar en wanneer komt inzien. Koper ziet de tussentijdse cijfers vervolgens kennelijk niet in en komt ook niet op de kwestie terug. De koopovereenkomst wordt getekend. In deze koopovereenkomst staan garanties met de strekking dat de verkoper alle relevante informatie moet hebben verstrekt en dat er sinds de balansdatum zich geen wijzigingen in nadelige zin hebben voorgedaan in, onder andere, financieel opzicht. Achteraf constateert de koper dat de omzetcijfers in het eerste kwartaal van het lopende boekjaar flink waren gedaald ten opzichte van vorige jaren. Had de koper kennis genomen van de tussentijdse cijfers, dan had koper dit al geweten voordat de koopovereenkomst werd getekend. Het blijft onduidelijk of de koper ervoor heeft gekozen om de tussentijdse cijfers toch niet in te zien (terwijl hij wel eerder aangaf dit te willen) of dat de verkoper de tussentijdse cijfers niet ter inzage heeft gelegd (terwijl ze eerder aangaf daartoe bereid te zijn). Dit maakt volgens het Hof ook niet uit: feit blijft dat het onderzoek van de koper zich niet heeft uitgestrekt over de tussentijdse cijfers. Het Hof acht dit voor risico van de koper en de vordering van de koper wordt afgewezen. De koper zou tekort zijn geschoten in zijn onderzoeksplicht. Dit ondanks de heldere tekst van de garanties die door verkoper zijn verstrekt en letterlijk beschouwd ook zijn geschonden.

Met het uitvoeren van een beperkt due diligence onderzoek kan de koper zich dus in de vingers snijden. Zou een volledig  due diligenceonderzoek zijn uitgevoerd, dan had de koper de risico’s mogelijk al kunnen identificeren voordat de transactie tot stand werd gebracht en anders had de koper in ieder geval met meer kans op succes de daaruit voortvloeiende schade op de verkoper kunnen verhalen.