Beroep op derden – voldoen aan geschiktheidseisen
In de Aanbestedingswet (Aw) is verankerd dat inschrijvers zich kunnen beroepen op de bekwaamheden en draagkracht van derden om bijvoorbeeld aan referentie-eisen te voldoen. Zo bepaald art. 2.94, lid 1 bijvoorbeeld:
“Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de technische bekwaamheiden beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.”
In dit artikel vallen drie zaken op:
- Een ondernemer kan zich beroepen op de draagkracht en bekwaamheden van derden. De vraag is dan: hoe?
- Ongeacht de juridische banden met de derde. Mag de aanbestedende dienst beperkingen hieraan stellen?
- De ondernemer moet beschikken over de middelen van derden. Hoe beschikt de ondernemer over die middelen en vereist dit een feitelijke inzet van de derde(n)?
Uit het oogpunt van (rechts)zekerheid, hadden aanbestedende diensten vaak de nijging te bepalen dat geen beroep op een derde mocht worden gedaan. In twee arresten maakte het Hof van Justitie EG korte metten met die praktijk. Eerst in Holst Italia en later in Siemens werd bepaald dat dit recht van inschrijvers niet beperkt mag worden. Zo oordeelde het hof in het Siemens-arrest:
“Zoals het Hof in de punten 26 en 27 van het arrest Holst Italia heeft geoordeeld, blijkt uit het doel en de bewoordingen van die bepalingen, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn maar van een of meerdere andere entiteiten. Dit impliceert dat een dienstverrichter die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, zich tegenover de aanbestedende dienst kan beroepen op de bekwaamheden van derden waarop hij een beroep wil doen indien de opdracht aan hem wordt gegund.
(…)
Zoals de Commissie van de Europese Gemeenschappen op goede gronden heeft opgemerkt, is een verbod of beperking van onderaanneming voor de uitvoering van wezenlijke onderdelen van de opdracht niet in strijd met richtlijn 92/50 wanneer juist de aanbestedende dienst niet in staat is geweest om bij het onderzoek van de offertes en de selectie van de beste inschrijver de technische bekwaamheid en de economische draagkracht van de onderaannemers na te gaan.”
Het hof oordeelt dat het recht om een beroep te doen op derden niet door aanbesteders beperkt mag worden, tenzij het wezenlijke onderdelen van de opdracht betreft én de aanbesteder niet in staat is gesteld de geschiktheid van de derde(n) te beoordelen tijdens de beoordeling van de inschrijvingen.
Hieruit volgt ook dat het beroep op de derde al in de inschrijving moet worden gedaan. Met de invoering van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument hebben inschrijvers de verplichting dat in het UEA te vermelden. Gezien het Siemens-arrest ligt het voor de hand dat als een inschrijver een derde niet noemt in het UEA, die derde niet op een later moment nog mag worden geïntroduceerd als zou blijken dat de inschrijver niet zelfstandig voldoet aan de eisen. In dat geval is de inschrijving ongeldig.
Daadwerkelijke inzet van derden?
Alles leek na het Arnhemse vonnis koek en ei. Vooral nadat de Hoge Raad de Nederlandse praktijk in lijn met de Europese rechtspraak had gebracht. Totdat bij de Arnhemse voorzieningenrechter de vraag moest worden beantwoord of het beroep op derden vereist dat de derde op wiens bekwaamheden of draagkracht een beroep wordt gedaan daadwerkelijk moet worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt:
“Vanzelfsprekend dient een inschrijver in zo’n geval, wanneer het werk definitief aan hem is gegund, bij de uitvoering daarvan ook gebruik te maken van de derde. Anders ontstaat de situatie dat een onvoldoende ervaren inschrijver het werk alleen gaat uitvoeren, met alle mogelijke nadelige gevolgen van dien. Het kan derhalve niet de bedoeling zijn een situatie te creëren waarin een partij die niet aan de bekwaamheidseisen voldoet zich beroept op de ervaring van een derde zonder die derde vervolgens daadwerkelijk in te schakelen. (…)”
Een volstrekt logisch vonnis naar mijn mening. Zonder inzet van de derde loopt een aanbesteder immers het risico dat een ongeschikte opdrachtnemer de opdracht uitvoert. Om die reden werd, net zo logisch, (nagenoeg) standaard door aanbesteders geëist dat een derde op wiens bekwaamheden of draagkracht een beroep wordt gedaan daadwerkelijk moet worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht.
Maar aan deze praktijk lijkt met een nieuw arrest van het Hof van Justitie EU een einde te zijn gekomen. Naar aanleiding van prejudiciële vragen over een Poolse aanbesteding oordeelt het hof over het recht een beroep te doen op derden dat:
“(…) het niet is uitgesloten dat de uitoefening van dat recht, gelet op het voorwerp en de doelstellingen van de betrokken opdracht, in bijzondere omstandigheden kan worden beperkt. Dit is met name het geval wanneer de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke bekwaamheden waarover een derde entiteit beschikt, niet kunnen worden overgedragen aan de gegadigde of de inschrijver, zodat deze laatste zich slechts op die bekwaamheden kan beroepen indien die derde entiteit rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van die opdracht.”
Het HvJEU heeft in dit arrest tamelijk veel woorden nodig om te oordelen dat slechts in bijzondere omstandigheden mag worden geëist dat de derde op wie een beroep mag worden gedaan daadwerkelijk moet worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht. Dat is volgens het hof namelijk een beperking van het recht een beroep te doen op derden en een dergelijke beperking is in beginsel uitgesloten. Aanwijzingen dat dit wel geëist mag worden kunnen zijn:
- specifieke (technische) vaardigheden en kennis;
- het gebruik van bijzondere technologie.
De Advocaat-Generaal is in zijn Conclusie al ingegaan op deze bijzondere omstandigheden. Hij concludeert dat het eisen van daadwerkelijke inzet van de derde vooral kan bij opdrachten met een hoog technisch specialistisch niveau.
Het hof oordeelt wel dat de derde op enigerlei wijze bij de uitvoering betrokken moet zijn. een louter formeel beroep op de derde is dus niet toelaatbaar. Inschrijvers doen er goed aan die betrokkenheid te verzekeren door middel van een onderaannemingsovereenkomst. Aanbesteders mogen naar mijn mening nog tijdens de aanbestedingsprocedure beoordelen op welke wijze de derde betrokken is. Indien er geen betrokkenheid van de derde is, kan dat reden zijn om de inschrijving alsnog ongeldig te verklaren. Het hof oordeelt immers ook dat het beroep op derden niet louter formeel mag zijn.
Juridische banden en bewijs van het beschikken
Hoe bewezen moet worden dat een inschrijver beschikt over de noodzakelijke bekwaamheden en draagkracht van derden, wordt in de Aw niet geregeld. Ook het Hof van Justitie EU zwijgt daar (begrijpelijkerwijs) over. De vraag is dan ook of de aanbestedende dienst eisen mag stellen aan de juridische banden die een inschrijver met de derde moet hebben in het kader van de uitvoering van de opdracht. En dus daaruit voortvloeiend ook aan het bewijs dat een inschrijver moet leveren.
In een Letse aanbestedingsprocedure was door de aanbestedende dienst geëist dat als een beroep op draagkracht of bekwaamheden van derden, de inschrijver met de derde(n) een samenwerkingsovereenkomst sluit waarvan de inhoud was voorgeschreven door de aanbesteder, dan wel dat de inschrijver en de derde(n) een personenvennootschap oprichten.
Het hof oordeelt hierover dat
“De inschrijver (…) vrij [is] om te kiezen welke juridische aard de banden hebben die hij wenst aan te knopen met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om een bepaalde opdracht uit te voeren, en om te kiezen op welke wijze die banden kunnen worden aangetoond.”
Bovendien is het een aanbesteder niet toegestaan om inschrijver te verplichten
“vóór de gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten.”
Het is dus te allen tijde aan de inschrijver om te bepalen hoe hij de samenwerking met de derde juridisch vorm geeft en met welke middelen hij bewijst te kunnen beschikken over de middelen van die derde. De aanbestedende dienst mag daaraan geen beperkingen stellen.
Hoe nu verder?
Voor de Nederlandse praktijk was vooral de daadwerkelijke inzet van de derde van belang. Het hof lijkt daar nu een streep door te hebben gezet. Hoe dus nu verder? Op basis van de rechtspraak een aantal vuistregels:
- De daadwerkelijke inzet van een derde op wiens draagkracht en bekwaamheden beroep wordt gedaan, mag niet vanzelfsprekend meer worden geëist. Per opdracht zal moeten worden beoordeeld of en voor welke geschiktheidseisen mag worden geëist dat de derde de betreffende werkzaamheden uitvoert.
- Inschrijvers kunnen niet volstaan met een louter formeel beroep op de bekwaamheden en draagkracht van derden. De derde op wie een beroep wordt gedaan, moet wel betrokken worden bij de uitvoering van de werkzaamheden.
- Het is aan de inschrijver om te bepalen op welke manier hij aantoont te kunnen beschikken over de relevante middelen van de derden op wie hij een beroep doet. De aanbesteder mag daar geen eisen aan stellen. Als de aanbesteder meent dat de overgelegde middelen onvoldoende bewijs vormen, dan zal de aanbesteder dat moeten kunnen motiveren.
mr. Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
