Beroepsaansprakelijkheid advocaat: reikwijdte informed consent

Een advocaat is verplicht zijn cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. In welke mate of en in welke mate hij zijn cliënt behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 juni 2016 stond het leerstuk van het informed consent centraal. De betreffende kwestie is tamelijk feitelijk, maar omdat de (reikwijdte van de) informatieverplichting van een advocaat aan de orde komt, zullen de belangrijkste rechtsregels kort worden aangehaald.

Eiseres wilde oorspronkelijk een vordering jegens een handelspartner incasseren. Om allerhande redenen is zij daarin niet geslaagd. Eiseres verwijt thans – kort gezegd – haar advocaat (en diens maatschap en maten) dat hij tekortgeschoten is de nakoming van hun overeenkomst van opdracht voor de gevolgen van het niet voldoen aan de vergewis- en mededelingsplicht. De advocaat heeft niet de zorg van een goed opdrachtnemer jegens haar in acht genomen waar hij als advocaat niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, aldus eiseres.

De rechtbank haalt, in navolging van eiseres, in haar beoordeling de volgende twee arresten van de Hoge Raad aan die zien op het leerstuk van het informed consent:
 
 
 
“HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007, 92:

Juresta baseert de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. op schending van de verplichting van [verweerder 2] als advocaat om haar als opdrachtgeefster door voldoende voorlichting omtrent de risico's die verbonden zijn aan het treffen van rechtsmaatregelen als waarvan in deze zaak sprake is, in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of zij al dan niet opdracht zal geven tot het treffen van die rechtsmaatregelen. Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico's, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Het tekortschieten in de nakoming van deze informatieverplichting roept het risico in het leven dat de cliënt toestemming geeft die hij niet zou hebben gegeven indien hij goed geïnformeerd was, maar niet het risico dat zich in deze zaak heeft verwezenlijkt of dreigt te verwezenlijken (vgl. HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386 en HR 23 november 2001, nr 00/069, NJ 2002, 387).

 

HR 29 MEI 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406

Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht (te weten: ‘Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht’, de rechtbank) mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.”

 

Weliswaar rust op een advocaat in het kader van zijn advisering dus een verplichting om zijn cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen, maar of en in welke mate hij zijn cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

In onderhavige kwestie stelde eiseres dat er per door de advocaat uitgevoerde handeling onvoldoende informatie was verstrekt om tot informed consent te komen. Deze stelling werd toegelicht aan de hand van het uiteindelijke resultaat van de handelingen, ten aanzien waarvan eiseres stelde dat zij nooit haar toestemming zou hebben gegeven voor een stap met een dergelijk teleurstellend gevolg.

De rechtbank volgt deze stelling – terecht – niet. Onder verwijzing naar voornoemd arrest van de Hoge Raad uit 2007, overweegt zij dat een tekortschieten in de nakoming van de betreffende informatieverplichting het risico in het leven roept dat de cliënt toestemming geeft die hij niet zou hebben gegeven indien hij goed geïnformeerd was, maar niet het risico dat zich in onderhavige zaak heeft verwezenlijkt. De rechtbank duidt het informed consent en overweegt:

 

“Van een informed consent kan dus ook sprake zijn als het overleg waarin een cliënt na voldoende te zijn geïnformeerd, instemt met een strategie of handeling die niet tot het gewenste resultaat leidt. Het gaat – in de woorden van het tweede geciteerde arrest – om de vraag of en in welke mate [eiseres]/ [naam 5] geïnformeerd had behoren te worden over en gewaarschuwd had behoren te worden voor een bepaald risico, waarop het antwoord afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In verband hiermee richt [eiseres] zich op enkele concrete onderwerpen die nu aan de orde zullen komen, te weten het op 15 april 2013 gelegde beslag (4.9 e.v.), de gang naar de Raad van Arbitrage (4.14 e.v.), het aanspreken van de commanditaire vennoot (4.19 e.v.) en het entameren van het voorlopig getuigenverhoor (4.23 e.v.).”

 

In onderhavige kwestie komt de rechtbank tot de slotsom dat eiseres steeds voldoende was geïnformeerd over zowel de te volgen strategie als over bepaalde incidentele acties om tot een informed consent te kunnen komen. Haar teleurstelling in de uitkomst van de door haar advocaat ingestelde acties blijft aldus voor haar eigen rekening en risico.