In de zaak die speelde bij de Rechtbank Utrecht was de vennootschap Progress Advies B.V. (hierna: Progress) op 1 februari 2006 failliet verklaard. De bestuurder van Progress was de vennootschap Nimar Advies B.V., waarvan de heer X weer bestuurder was. X was dus de middellijk bestuurder van Progress. In de procedure voert X overigens nog aan dat hij vanaf 2003 feitelijk geen bestuursactiviteiten meer uitvoerde voor Progress, maar aangezien hij (blijkbaar via Nimar) in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als middellijk bestuurder stond ingeschreven, treft dit verweer geen doel. X was er zelf verantwoordelijk voor om de inschrijving in het Handelsregister aan te passen.
De curator stelt X, als (middellijk) bestuurder van Progress, aansprakelijk voor het gehele faillissementstekort (alle schulden die na vereffening van de baten in het faillissement onbetaald blijven), omdat X zijn verplichtingen als bestuurder heeft verzaakt. De curator legt de volgende feiten aan zijn vordering ten grondslag.
1. Publicatieplicht
In artikel 2:394 BW is bepaald dat op een bestuurder van een vennootschap de plicht rust om zijn jaarrekening tijdig (dat is uiterlijk 13 maanden na het einde van het boekjaar) te publiceren. Over het jaar 2003 was door Progress geen jaarrekening gepubliceerd.
De curator kan een bestuurder op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk stellen voor het algehele faillissementstekort indien aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan de publicatieplicht in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement betekent (zie artikel 2:248 lid 2 BW), dat vaststaat dat de bestuurder onbehoorlijk heeft bestuurd. Tevens levert het niet-voldoen aan de publicatieplicht het wettelijke vermoeden op dat dit een belangrijk oorzaak is van het faillissement. Oftewel, indien de bestuurder niet aan zijn publicatieplicht heeft voldaan, zal hij aan moeten tonen dat zijn onbehoorlijk bestuur geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Anders komt de aansprakelijkheid voor het gehele faillissementstekort wel heel dichtbij.
X had de boekhouding en administratie van Progress bij een administratiekantoor afgegeven, naar zijn mening was het administratiekantoor daardoor debet aan het feit dat er over 2003 geen jaarrekening was gepubliceerd. Volgens X had hij geen bemoeienis met de verdere verwerking van de administratie en ging hij ervan uit dat het accountantskantoor een en ander wel zou verzorgen. Deze stelling gaat echter niet op.
De Rechtbank overweegt, dat een bestuurder nauwlettend in de gaten dient te houden of de eisen die de wet stelt aan de publicatieverplichtingen van de jaarrekening worden nageleefd. Doet de bestuurder dit niet en wordt de jaarrekening niet gepubliceerd, moet hij hiervan de gevolgen dragen. Vaststaat hiermee dat X zijn plicht op grond van artikel 2:394 BW (het tijdig publiceren van de jaarrekening) geschonden heeft. Zodat sprake is van onbehoorlijk bestuur van X en dat wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
2. Boekhoudplicht
De curator van Progress trof daarnaast nauwelijks enige boekhouding aan, een verplichting die volgens de wet (artikel 2:10 BW) rust op de bestuurder van een vennootschap. Op grond van artikel 2:10 BW is, samengevat, de bestuurder verplicht een zodanige administratie te voeren, dat op elk moment de rechten en de verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend, zodat een redelijk inzicht in de vermogenspositie van de vennootschap kan worden verkregen. Indien niet wordt voldaan aan de boekhoudplicht, staat (eveneens op grond van het eerder genoemde art. 2:248 lid 2 BW) vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijk oorzaak van het faillissement is geweest.
In het faillissement van Progress had de curator slechts enkele stukken van de administratie van Progress aangetroffen. De (middellijk) bestuurder van Progress, X, voert aan dat hij de administratie heeft overhandigd aan een derde, die daarvoor op 5 maart 2007 een ontvangstbewijs heeft getekend. Deze derde ontkent dat hij de administratie van Progress onder zich heeft.
De rechtbank is van oordeel dat X als middellijk bestuurder van Progress niet kan volstaan met het louter verwijzen naar een summier ontvangstbewijs. Op grond hiervan kan niet worden beoordeeld of X aan zijn verplichtingen onder artikel 2:10 BW heeft voldaan. Hieruit trekt de Rechtbank de conclusie dat X niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht, en dat er dus sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. Opnieuw geldt het wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
3. Weerleggen vermoeden belangrijke oorzaak faillissement?
De Rechtbank geeft X vervolgens niet meer de gelegenheid om dit vermoeden, te weten dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, te weerleggen. Dit komt doordat X zijn aanbod om dit vermoeden te weerleggen, te algemeen verwoord. X verwijst enkel naar een derde die heeft besloten de bedrijfsvoering van Progress te staken, terwijl X op het moment van het staken van de bedrijfsvoering de enig bestuurder van Progress was. Dit betekent dat de rechtbank het er voor houdt dat het onbehoorlijk bestuur van X een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Progress. X is aldus aansprakelijk voor de schulden van Progress voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten in het faillissement kunnen worden voldaan.
4. Conclusie
Natuurlijk is er niets mis mee indien u als bestuurder de administratieve lasten van uw onderneming bij een ander legt. Dit ontslaat u echter niet van uw verplichtingen als bestuurder om tijdig de jaarrekeningen te publiceren en uw boekhouding op orde te hebben. Enige controle op deze twee verplichtingen is dus een ‘must’ om latere problemen met een curator zoveel mogelijk te voorkomen.
