Borgstelling en toestemming in de zin van artikel 1:88 BW: Indien de bank een krediet verstrekt, wenst zij zekerheid te verkrijgen dat het bedrag aan haar wordt terugbetaald. Hiervoor bestaan diverse mogelijkheden. Zo zijn er zekerheidsrechten die worden gevestigd op zaken. Hierbij kan gedacht worden aan een hypotheekrecht op de woning of een pandrecht op de voorraden. Indien de debiteur niet aan zijn verplichtingen ten opzichte van de bank voldoet, is de bank bevoegd om de woning of de voorraden (openbaar) te verkopen. De opbrengst die daarmee wordt verkregen, komt in mindering op de vordering van de bank. Pand- en hypotheekrechten worden ook wel zakelijke zekerheidsrechten genoemd, omdat ze op een zaak (de woning of de voorraden) kunnen rusten. Daarnaast bestaan er ook persoonlijke zekerheidsrechten. Deze rechten kunnen niet op een zaak, maar tegenover een persoon worden uitgeoefend. Een voorbeeld hiervan is een borgtocht.
Borgtocht
Wanneer de bank een krediet verstrekt aan (bijvoorbeeld) een B.V., vraagt zij vaak een borgtocht van de bestuurder/aandeelhouder. Deze heeft belang bij de kredietverlening aan de B.V. en uit het geven van een borgtocht blijkt het commitment van de bestuurder/aandeelhouder om ervoor te zorgen dat de B.V. het krediet aan de bank terugbetaalt. Doet de B.V. dit niet, dan kan de bank de bestuurder/aandeelhouder aanspreken uit hoofde van de borgtocht. De aansprakelijkheid van de borg is vaak gemaximeerd tot een in de akte van borgtocht genoemd bedrag.
Toestemmingsvereiste van art 1:88 BW
Het toestemmingsvereiste van 1:88 BW is alleen van toepassing voor echtgenoten en geregistreerde partners. Indien de borg getrouwd is (of een geregistreerd partnerschap is aangegaan), moet de bank opletten. Het zich als borg verbinden is namelijk een rechtshandeling waarvoor toestemming nodig is van de andere echtgenoot. De gedachte hierachter is dat de overeenkomst van borgtocht risico's met zich brengt, niet alleen voor de borg, maar ook voor diens echtgenoot en het gezin. Indien de echtgenoot zich als borg verbindt zonder toestemming van de andere echtgenoot, dan is de borgtocht vernietigbaar. Alleen de andere echtgenoot (niet-zijnde de borg) kan de vernietiging inroepen. Slaagt het beroep op vernietiging, dan wordt de borgtocht geacht nooit te hebben bestaan. De bank kan de borg dan dus niet tot betaling aanspreken.
Uitzondering op toestemmingsvereiste
De eis van toestemming op basis van art 1:88 BW van de echtgenoot geldt niet indien de borgtocht wordt aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf. Deze uitzondering wordt heel beperkt uitgelegd en gaat zelden op. De wet kent echter nog een andere uitzondering op het toestemmingsvereiste: toestemming van de echtgenoot is niet nodig indien het gaat om een directeur-grootaandeelhouder (“dga”) van een B.V. of een N.V. en hij de borgstelling aangaat ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die B.V. of N.V. Wat nu gekwalificeerd kan worden als ‘ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening’ is lastig te zeggen en hangt af van de omstandigheden van het geval.
Indien de B.V. een krediet bij een bank opneemt ter financiering van de bedrijfsactiviteiten, zal doorgaans aan het criterium zijn voldaan. Hetzelfde is geoordeeld over een gebruikelijk rekening-courantkrediet en een lening ter verruiming van het werkkapitaal. Stelt de dga zich borg voor dergelijke kredieten, dan is toestemming van de echtgenoot in beginsel niet nodig. Nogmaals, dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Het is dus goed mogelijk dat in sommige gevallen toch toestemming van de andere echtgenoot nodig is, ondanks dat het gaat om bijvoorbeeld verruiming van werkkapitaal.
De verhoging van een krediet ten behoeve van een sterke uitbreiding van de bedrijfsactiviteiten, de omzetting van een bestaand krediet waarbij zekerheden werden vervangen door een borgtocht, een geldlening om de B.V. in staat te stellen de door een derde partij verschuldigde lonen en onkostenvergoedingen voor te schieten, zijn voorbeelden van situaties die niet onder de uitzondering werden geschaard. Deze borgtochten konden rechtsgeldig door de andere echtgenoot worden vernietigd. Ook wordt wel aangenomen dat een borgtocht in het kader van saneringsmaatregelen toestemming van de andere echtgenoot behoeven.
Hoge Raad en art 1:88 BW
Zeer recent nog heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin hij heeft geoordeeld dat het zich borg stellen in verband met een overbruggingskrediet niet valt onder de uitzondering en dus toestemming van de andere echtgenoot behoefde. Bij dit oordeel speelde een rol dat het overbruggingskrediet ertoe strekte de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken, terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande waren.
Conclusie toestemming echtgenoot en art 1:88 BW
Wanneer een gehuwd persoon (of geregistreerd partner) zich verbindt als borg is in de regel toestemming van de andere echtgenoot nodig op basis van artikel 1:88 BW. Ontbreekt die toestemming, dan kan de borgtocht toch onaantastbaar zijn indien één van de hierboven omschreven uitzonderingen zich voordoet. Wordt u uit hoofde van een borgtocht aangesproken en bent u gehuwd (of geregistreerd partner), dan is het zinvol na te gaan of uw echtgenoot (of geregistreerd partner) toestemming had moeten geven en of dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Ontbreekt toestemming ten onrechte, dan kan uw echtgenoot (of geregistreerd partner) de borgtocht vernietigen.
