Beginselen en een ‘passende mate van openbaarheid’
Opdrachten onder de Europese aanbestedingsdrempelwaarde zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn de aanbestedingsrechtelijke beginselen echter onverkort toepassing. In dat geval moeten aanbestedende diensten een passende mate van openbaarheid in acht nemen (zie artikelen 1.7 en 1.9 Aanbestedingswet 2012). De opdracht moet dus openbaar aangekondigd worden.
De Europese norm
Het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” blijkt in de praktijk weinig hanteerbaar.
Volgens Europese rechtspraak kan het duidelijk grensoverschrijdend belang met name voortvloeien uit:
- het economische belang van de geplande overeenkomst,
- de plaats van uitvoering, en
- haar technische kenmerken.
Daarnaast kan volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie nog een laatste omstandigheid van belang zijn:
- daadwerkelijke klachten van ondernemers uit andere lidstaten.
Hof Den Haag vs. hof Den Bosch
Het criterium duidelijk grensoverschrijdend belang is in Nederland wisselend toegepast. Het gerechtshof Den Haag overwoog dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder concrete interesse of klachten van buitenlandse partijen. Het gerechtshof Den Bosch zocht met name aansluiting bij de laatste omstandigheid uit de Europese rechtspraak. Op grond van concrete feiten zou aannemelijk moeten zijn dat daadwerkelijke interesse uit het buitenland bestaat.
De lijn van het hof Den Bosch bood aanbestedende diensten duidelijkheid. Geen aankondigingsplicht zonder concreet gebleken interesse. Die houvast is wenselijk, zoals op deze kennispagina eerder vastgesteld. Aanbestedende diensten zouden anders per onderdrempelige opdracht het grensoverschrijdend belang moeten inschatten aan de hand van open (vage) normen als “economisch belang” of “technische kenmerken”.
Hoge Raad
Tegen het arrest van het hof Den Bosch is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Het advies van advocaat-generaal Hartlief aan de Hoge Raad komt erop neer dat Bossche uitspraak moet worden vernietigd. Uit de Europese jurisprudentie blijkt namelijk “dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat komt vast te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk interesse hebben getoond”. Voor de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang is namelijk beslissend of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kúnnen zijn in de opdracht. Het door het Hof Den Bosch geformuleerde criterium van daadwerkelijke interesse uit het buitenland is volgens Hartlief te streng.
Het is nu wachten op het arrest van de Hoge Raad, maar ik schat in dat de Hoge Raad de conclusie van de A-G zal volgen. Ook het Europese Hof van Justitie heeft de daadwerkelijke interesse uit het buitenland nooit als vereiste bedoeld voor een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dat belang kan wel blijken uit buitenlandse interesse, maar daarmee is niet gezegd dat het belang afwezig is zonder gebleken interesse.
Onzekerheid voor aanbesteders
Met de conclusie van de A-G (en de aankomende uitspraak van de Hoge Raad) wordt het voor aanbesteders (weer) moeilijker om vast te stellen of een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat. Uit het zwijgen van buitenlandse ondernemers kunnen zij helaas nog geen conclusies trekken. Aanbesteders moeten iedere onderdrempelige opdracht toetsen aan de vage normen van het Hof van Justitie.
