In een syndicaatsfinanciering verstrekt een groep (consortium) van banken gezamenlijk (een deel van) een lening. De EU, lokale overheden en autoriteiten bepalen onder omstandigheden wie er geld mag uitlenen en welke voorwaarden daar mogelijk aan verbonden zijn. In LMA (Loan Market Association)-documentatie en andere leningsdocumentatie worden daarom vaak bepalingen opgenomen welke partijen zich mogen “inkopen” op de (syndicaats)lening. Zo wordt er vaak wordt er gebruik gemaakt van de definitie “professional lender” of “qualifying lender”. Voor deze definities wordt vaak verwezen naar EU-regelgeving of (bijvoorbeeld) Britse regelgeving. Ook de bail-in regels uit de Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) zijn een voorbeeld van voorwaarden die de EU aan financiers stelt.
De noodzaak van een bail-in clausule
De financiële crisis liet zien dat overheden en toezichthouders op Europees niveau niet doeltreffend konden omgaan met zwakke of falende banken en beleggingsondernemingen. In het kort leidde het voorgaande ertoe dat financiële instellingen gered moesten worden met belastinggeld. Naar aanleiding daarvan is op Europees niveau een herstel- en afwikkelingskader opgetuigd met als doel zulke reddingsmaatregelen zoveel mogelijk overbodig te maken.
Het Europese herstel- en afwikkelingskader, onder meer bestaande BRRD, bracht een heel pakket aan nieuwe handhavingsinstrument en strengere regels met zich mee. Eén van deze regels verplicht banken en beleggingsondernemingen met een kapitaal van ten minste EUR 730.000,- die onder de BRRD vallen tot het opnemen van contractuele afwikkelbaarheidsclausules in haar contracten.
Zulke bail-in clausules maken mogelijk dat de Europese autoriteiten in tijden van financiële nood kunnen besluiten tot afschrijving of omzetting in kapitaal van passiva van de betreffende contracten (dit is de bail-in). De bail-in clausule maakt dus mogelijk dat een Europese bail-in ook effectief zal zijn ten aanzien van passiva (uit bijvoorbeeld obligaties of andere financieringen) dat valt onder het recht van een staat buiten de Europese Unie. Een niet-Europese rechter kan anders de bail-in mogelijk niet erkennen, wat het afwikkelingsproces kan frustreren.
Bail-in clausule in de leningsdocumentatie
De verplichting om een bail-in clausule op te nemen vloeit voort uit artikel 55 BRRD en is in Nederland vastgelegd in artikel 3A:13 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze bepalingen verplichten banken in de EER om een bepaling op te nemen in leningsovereenkomsten waarop het recht van een niet-EER-land van toepassing is. In die bepaling moet de EER-bank met diens contractuele wederpartij overeenkomen dat de wederpartij instemt met de mogelijke toepassing van de (Europese) herstel- en afwikkelingsbevoegdheden en de gevolgen daarvan. De bail-in clausule kan beperkt blijven tot passiva die niet van bail-in zijn uitgezonderd van de BRRD. Uitgezonderde passiva zijn bijvoorbeeld met zekerheid gedekte deposito’s of deposito’s van gewone burgers en het MKB.
De European Banking Authority (EBA) heeft, onder meer ten behoeve van flexibiliteit, geen standaardclausule met betrekking tot het bovenstaande opgesteld. De EBA heeft wel minimumvereiste gesteld aan de bail-in clausule. Hierdoor werken veel banken met hun eigen clausules, maar hebben ook organisaties als de LMA een eigen modelclausule opgesteld. Met name in syndicaatsfinancieringen is de bail-in clausule noodzakelijk nu daar vaak niet-EER-regels op van toepassing zijn en banken zich in de lening kunnen inkopen.
Impact Brexit of financieringsdocumentatie
Veel bestaande internationale leningsdocumentatie (zogeheten “legacy” documentatie) wordt beheerst door Engels recht. Met een harde Brexit wordt Engeland mogelijk een niet-EER-land en zou betekenen dat veel van de legacy documentatie wellicht moet worden aangepast. Deze “repapering” kan een hoop administratieve druk opleveren en tijd en geld kosten. Sinds de inwerkingtreding van BRRD is in veel internationale financieringen al een bail-in clausule opgenomen, maar lang niet in alle documentatie is dit het geval.
Tot slot
Als uw financiering moet worden aangepast (wellicht ten gevolge van Brexit), is het verstandig om een juridisch expert van Dirkzwager de documentatie te laten beoordelen. Weet dat wij hiervoor altijd bereid zijn om met u te sparren over de juridische aspecten van uw financiering.
