Doelbeperking
Batavus had de distributierelatie met de internethandelaar beëindigd onder druk van in Euretco verenigde fietsenhandelaren beëindigd. Deze beëindiging werd door het Gerechtshof aangemerkt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De Hoge Raad volgde het Gerechtshof Leeuwarden in de conclusie dat Batavus en de in Euretco verenigende fietsenhandelaren met de beëindiging van de relatie met de internethandelaar de bedoeling hadden de mededinging te beperken. De enige vraag waar het Gerechtshof Arnhem zich nog over moest buigen was of hierdoor de mededinging ook merkbaar werd beperkt.
Het gerechtshof Arnhem vraagt zich allereerst af of het verwijzingsarrest van de Hoge Raad nog wel in overeenstemming is met het geldende EU-recht. De Hoge Raad was in dit arrest tot de conclusie gekomen dat het Gerechtshof Arnhem zonder enig kenbaar nader onderzoek niet had kunnen oordelen dat een concurrentiebeperking altijd reeds als merkbaar dient te worden gekwalificeerd wanneer sprake is van een doelbeperking. Op 13 december 2012 overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) in het Expedia-arrest echter dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt. In haar conclusie had ook A-G Kokott erop gewezen dat indien vaststaat dat de betrokken overeenkomst een mededingingsbeperkend doel heeft, volgens vaste rechtspraak niet meer concreet behoeft te worden aangetoond dat die overeenkomst de mededinging ongunstig beïnvloedt. In dat geval kan ermee worden volstaan uiteen te zetten dat de overeenkomst concreet de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen.
Het Expedia-arrest had betrekking op het Europese kartelverbod. Het Gerechtshof Arnhem moest daarentegen oordelen over de Nederlandse tegenhanger. Het Gerechtshof Arnhem is zich evenwel bewust van de relevantie van het Expedia-arrest door te verwijzen naar het uitgangspunt van de Mededingingswet (Mw). Volgens de memorie van toelichting is de Mededingingswet niet strenger en niet soepeler dan de Europese mededingingsregels, waarvan het kartelverbod onderdeel uitmaakt. Omdat het Expedia-arrest vragen van uitleg naar de rol van het merkbaarheidsvereiste bij een strekkingsbeding of -handeling aan de orde stelt, had het voor de hand gelegen dat het Gerechtshof Arnhem prejudiciële vragen aan het Hof had gesteld. Dat het verwijzigingsarrest van de Hoge Raad niet aan deze bevoegdheid in de weg staat heeft het Hof beslist in het arrest van 16 januari 1974. Het Gerechtshof Arnhem acht uitleg van het Hof evenwel niet noodzakelijk voor het wijzen van zijn arrest, omdat op basis van de feiten en omstandigheden vastgesteld kan worden dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan.
Merkbaarheid
Op grond van de uitleg van het Hof, had het Gerechtshof eigenlijk moeten onderzoeken of de beëindiging door Batavus van de relatie met de internethandelaar onder druk van de in Euretco verenigde fietsenhandelaren concreet de mededinging op de Nederlandse markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het Gerechtshof past echter de toets toe die de Hoge Raad steeds heeft voorgeschreven en gaat na of de betrokken ondernemingen een zwakke positie op de betreffende relevante markt hebben dat de handelwijze van partijen de markt niet in mededingingsrechtelijk relevante mate kunnen beperken. Reden daarvoor is mede gelegen in het feit dat merkbaarheid (ook) volgt met die uitleg.
Partijen hebben aangenomen dat de markt voor de productie en verkoop van fietsen in Nederland is. Op deze markt heeft de Accell-groep waartoe Batavus behoort een marktaandeel van (rond de) 30%. Als alleen naar Batavus wordt gekeken, bedraagt het marktaandeel 20%. In beide gevallen geen geen onbetekenende marktpositie, aldus het Gerechtshof. Verder kijkt het Gerechtshof Arnhem ook naar het marktaandeel van Euretco, de vereniging van fietsenhandelaar onder wiens druk Batavus was overgegaan tot beëindiging van de relatie met de internethandelaar. De leden van Euretco namen op jaarbasis 20.000 fietsen van Batavus af, hetgeen 10% vormde van de omzet van Batavus. Volgens het Gerechtshof is ook het marktaandeel van Euretco niet onbetekenend. Tot slot keek het Gerechtshof Arnhem naar de positie van de internethandelaar. Hoewel het marktaandeel van de internethandelaar niet kwam vast te staan, kwam het Gerechtshof Arnhem tot de conclusie dat de internethandelaar geen onbetekenende rol op de relevante markt speelde. De in Euretco verenigde fietsenhandelaren hadden zich immers bij Batavus beklaagd dat als de internethandelaar niet zou worden gestopt, zij gedwongen zouden zijn hun winkel te sluiten.
Meeliftprobleem
Batavus had met betrekking tot de merkbaarheid nog aangevoerd dat haar gedrag was gericht op het beperken van het zogenaamde free rider of meelifteffect. Een dergelijk effect doet zich voor als voldoende klanten gebruik maken van door bepaalde fietsenhandelaren geboden presale service om hun keuze te maken, maar dan tegen een lagere prijs het product aankopen bij andere fietsenhandelaren die deze service niet aanbieden (en daarmee gepaard gaande kosten niet moeten dragen). Hierbij verwees Batavus naar de Richtsnoeren verticale samenwerking 2010 (Richtsnoeren). Het Gerechtshof Arnhem merkt op dat de Richtsnoeren eerst op 19 mei 2010 in werking zijn getreden en daarom niet kunnen zien op gedragingen uit 2001. Bovendien is het Gerechtshof Arnhem van mening dat de door de Richtsnoeren geboden oplossing voor het meeliftprobleem geen onderdeel uitmaakt van de merkbaarheidstoets, maar beoordeeld moet worden in het licht van de wettelijke uitzondering (artikel 6 lid 3 Mw).
Conclusie
Eindelijk lijkt in Nederland doorgedrongen dat de Europese uitleg van de mededingingsregel meebrengt dat de merkbaarheid van deze beperking over het algemeen moet worden aangenomen in geval van een concurrentiebeperkend doel.
Was het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden dan ten onrechte gecasseerd? Nee, het oordeel van het Gerechtshof Leeuwarden was inderdaad te kort door de bocht. Het Gerechtshof Leeuwarden had moeten nagaan of de handelwijze van Batavus en de in Euretco verenigde fietsenhandelaren de mededinging in voldoende mate ongunstig kan beïnvloeden. Dit heeft het Gerechtshof Leeuwarden niet gedaan.
Eigenlijk lag de bal voor het doel. Onder verwijzing naar het European Night Services-arrest had het Gerechtshof Leeuwarden kunnen oordelen dat de handelwijze van Batavus en de in Euretco verenigde fietsenhandelaren in beginsel een restrictie met mededingingsbeperkende strekking vormt. Aansluitend had Gerechtshof Leeuwarden, net zoals het Gerechtshof Arnhem nu heeft gedaan, kunnen concluderen dat de handelwijze van Batavus en de in Euretco verenigde fietsenhandelaren, gezien zowel hun positie als die van de internethandelaar op de relevante markt, de mededinging in voldoende mate ongunstig kan beïnvloeden.
