Voor de grensoverschrijdende fusie bevat Boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW) sinds 2008 al wel een wettelijke regeling. Wat betreft de grensoverschrijdende omzetting en splitsing is nu ook eindelijk een wettelijke regeling in aantocht. Op 1 januari 2020 trad de zogenaamde Mobiliteitsrichtlijn van de Europese Unie (EU) in werking.
Het doel van de Mobiliteitsrichtlijn is om vennootschappen op een eenvoudige wijze de mogelijkheid te bieden, om zich van de ene naar de andere lidstaat te verplaatsen met behoud van rechtspersoonlijkheid. Met de inwerkingtreding van de Mobiliteitsrichtlijn is voor Europese lidstaten de verplichting ontstaan om de regelingen voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing uit de richtlijn te implementeren in hun nationale wetgeving. De lidstaten hebben tot en met 31 januari 2023 de tijd hiervoor. In dit eerste deel van de blogreeks over de Mobiliteitsrichtlijn zullen enkele hoofdaspecten van deze richtlijn aan bod komen. De grensoverschrijdende fusie wordt in deze blogreeks buiten beschouwing gelaten nu de Nederlandse wet al voorziet in deze mogelijkheid.
De bestaande praktijk
De afgelopen jaren heeft het Hof van Justitie van de EU een reeks arresten gewezen over grensoverschrijdende handelingen. Met name de arresten Cartesio en Vale zijn hierbij van belang. In deze arresten heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen mogelijk zijn en dat de statutaire zetel van een vennootschap kan worden verplaatst zonder de werkelijke zetel van de vennootschap te verplaatsen. De vrijheid van vestiging uit artikel 49 en 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) ligt hieraan ten grondslag. Zie voor een nadere beschouwing over deze arresten en de aanknopingspunten voor het toepasselijk recht het eerder verschenen artikel op onze kennispagina over de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen (https://www.dirkzwager.nl/kennis/artikelen/grensoverschrijdende-omzetting-van-vennootschappen/).
Desondanks hebben bovenstaande arresten niet geleid tot Nederlandse wetgeving die het mogelijk maakt een vennootschap grensoverschrijdend om te zetten of te splitsen. Het Nederlandse recht kent tot op vandaag uitsluitend de wettelijke regeling van art. 2:18 BW, die ziet op de omzetting van Nederlandse privaatrechtelijke rechtspersonen in andere Nederlandse privaatrechtelijke rechtspersonen en de wettelijke regeling van afdeling 3A van titel 7 Boek 2 BW betreffende de grensoverschrijdende fusie. Toch wordt het Nederlandse notariaat vaak geconfronteerd met verzoeken tot een grensoverschrijdende omzetting en/of splitsing. Bij een gebrek aan wettelijke regeling dient de notaris goed te kijken naar de procedures die gevolgd moeten worden in de verschillende lidstaten. Dit gebrek lijkt voor alsnog door middel van de Mobiliteitsrichtlijn te worden opgelost, hetgeen de notaris meer houvast kan verschaffen. Zij het dat de Mobiliteisrichtlijk de Nederlandse wetgever dwingt bepaalde keuzes te maken, die momenteel nog niet gemaakt zijn en dus nog niet in acht kunnen worden genomen.
De Mobiliteitsrichtlijn algemeen
De nieuwe Mobiliteitsrichtlijn is zoals gezegd nog niet geïmplementeerd in de Nederlandse wet, maar geeft de notaris in de praktijk extra handvatten voor de uitvoering van een grensoverschrijdende omzetting of splitsing. De Mobiliteitsrichtlijn ziet enkel op kapitaalvennootschappen die zijn opgericht in overeenstemming met het recht van een lidstaat en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging in de EU hebben (art. 86bis en 160bis Mobiliteitsrichtlijn). Voor Nederland zijn dit dus de N.V. en de B.V. Een procedure tot het grensoverschrijdend omzetten of splitsen van andere privaatrechtelijke entiteiten (zoals een vereniging, coöperatie of stichting) is met de Mobiliteitsrichtlijn niet geregeld (art. 86ter en 160ter). Of en zo ja, hoe een dergelijke andere privaatrechtelijke entiteit omgezet of gesplist kan worden, blijft dus nog de vraag.
Grensoverschrijdende omzetting
Artikel 86ter van de Mobiliteitsrichtlijn definieert de grensoverschrijdende omzetting als volgt: "een verrichting waarbij een vennootschap, zonder te worden ontbonden of zonder in vereffening te gaan, de rechtsvorm waaronder zij in een lidstaat van vertrek is geregistreerd, omzet in een in bijlage II vermelde rechtsvorm van de lidstaat van bestemming en met behoud van haar rechtspersoonlijkheid ten minste haar statutaire zetel overbrengt naar de lidstaat van bestemming."
Uit deze definitie blijkt dat de omzetting de identiteit en rechtspersoonlijkheid van een vennootschap niet aantast. De omzetting vindt immers plaats zonder ontbinding en vereffening. De rechtsgevolgen van de omzetting worden in art. 86 novodecies Mobiliteitsrichtlijn verduidelijkt en luiden als volgt:
- de activa en passiva, alle overeenkomsten, kredieten, rechten en verplichtingen bestaan voort in de omgezette vennootschap;
- de aandeelhouders blijven aandeelhouder van de omgezette rechtspersoon; en
- de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsrelaties blijven voortbestaan in de omgezette rechtspersoon.
Grensoverschrijdende splitsing
Artikel 160ter lid 4 van de Mobiliteitsrichtlijn onderscheidt wat betreft de grensoverschrijdende splitsing de a) volledige splitsing, b) gedeeltelijke splitsing en c) splitsing door scheiding.
a) De volledige splitsing is te vergelijken met de zuivere splitsing uit art. 2:334a lid 2 BW, zodanig dat de splitsende vennootschap ophoudt te bestaan en ten minste twee nieuwe vennootschappen worden opgericht. De aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden aandeelhouders van de nieuwe vennootschappen.
b) De gedeeltelijke splitsing is te vergelijken met de afsplitsing uit art. 2:334a lid 3 BW, zodanig dat de gesplitste vennootschap niet ophoudt te bestaan maar slechts een deel van haar activa en passiva overdraagt aan (een) nieuw opgerichte vennootschap(pen). De aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden aandeelhouders van de nieuwe vennootschap(pen).
c) De splitsing door scheiding is te vergelijken met de hybride splitsing uit art. 2:334hh BW, zodanig dat alle verkrijgende vennootschappen nieuw worden opgericht en de splitsende vennootschap enig aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschappen.
Op grond van bovenstaande blijkt dat de Mobiliteitsrichtlijn enkel regels bevat met betrekking tot grensoverschrijdende splitsingen waarbij een nieuwe vennootschap wordt (of meerdere nieuwe vennootschappen worden) opgericht. De richtlijn bevat daarentegen geen regeling voor grensoverschrijdende splitsingen waarbij een vennootschap activa en passiva overdraagt aan een of meer bestaande vennootschappen. De gedachte hierachter is dat in dergelijke situaties het gevaar op de loer ligt tot omzeiling van Europese- en nationale regels, vanwege het feit dat het in deze situaties veelal gaat om zeer complexe zaken waarbij instanties van verschillende lidstaten betrokken zijn.
Vervolg
In dit artikel zijn een aantal bepalingen over het toepassingsbereik en de gevolgen van de Mobiliteitsrichtlijn naar voren gekomen. In de volgende artikelen binnen deze reeks wordt nader ingegaan op de procedure van een grensoverschrijdende omzetting en splitsing, de verschillende fases en hoe deze fases ten uitvoer kunnen worden gelegd.
