Een overnameproces begint vaak met een verkenningsfase: zodra een beoogde verkoper en koper elkaar hebben gevonden, onderzoeken zij de mogelijkheden voor een deal en komen zij tot eerste gezamenlijke ideeën over de koopprijs en voorwaarden van de transactie. Ondanks dat in deze fase vaak nog geen advocaten zijn betrokken, wordt er al informatie tussen partijen uitgewisseld. In de praktijk is het gebruikelijk (en aan te raden) om een geheimhoudingsovereenkomst, beter bekend als een ‘non-disclosure agreement’ (NDA), aan te gaan.
In dit eerdere artikel schreef ik over de verschillende fasen van een aandelentransactie.
In dit artikel zal ik kort aanstippen welke onderwerpen in een enkelzijdige NDA geregeld kunnen worden. Uiteraard verschilt dit per zaak en de rol van cliënt (verkoper of koper) en vormt dit geen uitputtende lijst.
De rol die een NDA speelt binnen een zogenaamde ‘controlled auction’ en de mededingingsrechtelijke aspecten van het verstrekken van (concurrentiegevoelige) informatie laat ik voor dit artikel buiten beschouwing.
De volgende onderwerpen kunnen -onder andere- in een enkelzijdige NDA naar voren komen:
- Doel en status informatie: duidelijk zal worden gemaakt met welk doel (veelal het potentieel sluiten van een deal) de informatie wordt verstrekt en de NDA wordt aangegaan. Ook zal een verkoper willen opnemen dat de NDA de verkoper niet ertoe kan verplichten om bepaalde informatie te verstrekken aan de koper, dat de verkoper geen garanties afgeeft omtrent de compleetheid en accuraatheid van de verstrekte informatie en dat de informatie eigendom blijft van de verstrekker;
- Definitie vertrouwelijke informatie: belangrijk is om te bepalen wat de vertrouwelijke informatie behelst. Een verkoper is erbij gebaat om een zo ruim mogelijke definitie van de term ‘vertrouwelijke informatie’ op te nemen, terwijl een koper mogelijk zal proberen deze te beperken;
- Bekendmaking vertrouwelijke informatie: een verkoper zal willen bedingen dat de koper de vertrouwelijke informatie niet of met zo min mogelijk mensen mag delen. De koper zal daarentegen het recht willen verkrijgen, hetgeen in de praktijk ook wordt geaccepteerd, om in ieder geval de vertrouwelijke informatie te delen met zijn adviseurs die hem assisteren bij het onderzoeken van de vertrouwelijke informatie dan wel eventuele banken die financiering verstrekken. De verkoper zal vervolgens wel willen bedingen dat de koper aansprakelijk is voor een eventuele schending van de geheimhouding door zijn adviseurs (en zogenaamde ‘back-to-back’ verklaring);
- Teruggave c.q. vernietiging ontvangen vertrouwelijke informatie: als de voorgenomen transactie geen doorgang vindt, zal het wenselijk zijn dat de koper de ontvangen (vertrouwelijke) informatie zo spoedig mogelijk, inclusief kopieën e.d., teruggeeft aan verkoper dan wel deze op zijn verzoek vernietigt (waarvan bewijs kan worden overgelegd);
- Niet-wervingsbeding: dit behelst de verplichting om gedurende een bepaalde periode, bijvoorbeeld 2 jaar, na het sluiten van de NDA geen werknemer van de relevante vennootschap c.q. verkoper in dienst te nemen. De omvang van een dergelijk beding is een kwestie van onderhandeling. Als koper zou je eraan kunnen denken om het beding niet van toepassing te laten zijn voor zover het ziet op bijvoorbeeld algemene wervingsadvertenties;
- Inbreukbepaling: bij schending van de NDA door een koper kan schade worden gevorderd. Er doen zich echter veel problemen voor bij het kunnen verhalen van schade voor een verkoper. Wat is bijvoorbeeld de hoogte van de schade ten gevolge van de schending van de NDA? Daarnaast: als de vertrouwelijke informatie eenmaal naar buiten is gekomen, is de geest al uit de fles. Om dergelijke problemen te kunnen ondervangen, kan eraan worden gedacht om een boetebeding op te nemen (dit wordt in de praktijk echter niet vaak aanvaard) met als toevoeging dat alle mogelijke rechtsmiddelen tot de beschikking van de verkoper blijven staan;
- Duur: wanneer treedt de NDA in werking en voor hoe lang zal deze in stand blijven? De geheimhoudingsverplichtingen zouden voor onbeperkte duur kunnen gelden, maar gebruikelijker is dat deze voor een bepaalde periode worden aangegaan. Als einddatum zou een bepaalde datum kunnen worden afgesproken (bijvoorbeeld vijf jaren na het aangaan van de NDA) of de datum waarop de uiteindelijke koopovereenkomst door alle partijen is ondertekend. Overigens is het sowieso belangrijk dat de NDA door beide partijen rechtsgeldig ondertekend wordt;
- Arbitragebeding: om te voorkomen dat een eventuele procedure naar aanleiding van schending van de NDA openbaar is, kan worden gedacht aan het opnemen van een arbitragebeding (in plaats van een bevoegde rechter). Ook biedt arbitrage soms voordelen ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van een vonnis indien buitenlandse partijen betrokken zijn.
Dirkzwager assisteert graag bij het opstellen van een NDA dan wel het reviewen van een (zelf opgestelde of ontvangen) NDA. Bij vragen hierover, neem dan gerust contact met mij op via vanengelenburg@dirkzwager.nl.
