Deel I: een korte introductie van de Actio Pauliana
We weten inmiddels allemaal dat het sinds 2008 niet alle ondernemers voor de wind gaat. De markt wordt slechter, omzetten nemen af en de klant wordt steeds kritischer en beoordeelt en vergelijkt prijzen tot op de cent. Voor veel ondernemers is het moeilijk het hoofd boven water te houden; en maar al te vaak komen zij in de gevarenzone. De vraag of een ondernemer in die situatie een tandje bij moet schakelen en uit moet gaan van continuïteit van de onderneming of dat hij zich moet realiseren dat zijn onderneming niet meer te redden is en een faillissement de aangewezen weg is, laat zich moeilijk beantwoorden. De ondernemer roeit in deze “schemerperiode” met de riemen die hij heeft. Dit doorroeien kent echter wel de nodige risico’s, met name wanneer een faillissement uiteindelijk toch onvermijdelijk blijkt.
Over de mogelijke gebeurtenissen met bijbehorende risico’s in deze schemerperiode wil ik u via een aantal publicaties graag nader informeren. Hierbij zal ik met name ingaan op de wettelijke kaders en de ontwikkeling van (gedrags)normen voor ondernemers in deze schemerperiode zoals deze in de rechtspraak tot stand gekomen zijn. Wanneer een faillissement eenmaal een feit is, hetzij door een eigen aangifte van de ondernemer hetzij aangevraagd door een crediteur, komt er een curator in het spel. En de ervaring leert dat een curator, met veel wijsheid achteraf, anders naar deze schemerperiode kijkt dan de ondernemer zelf.
In deze publicatiereeks probeer ik u mee te nemen in de wereld van de curator zodat u, mocht het onverhoopt bij u aan de orde komen, weet wat ongeveer de do’s en dont’s zijn in de periode voorafgaand aan een faillissement. Naast faillissementsrechterlijke aspecten zal ik in latere publicaties ook aandacht besteden aan de bepalende rol van enkele belangrijke instellingen in deze schemerperiode, zoals bijvoorbeeld de fiscus en kredietverschaffers. In dit kader zal in ieder geval het bodembeslag van de fiscus aan de orde komen alsook de zogenaamde “bodemverhuurconstructie” op initiatief van de kredietverstrekker.
In dit eerste deel laat ik u kennismaken met de zogenaamde “faillissementspauliana”. De curator heeft het recht bepaalde handelingen die voorafgaand aan het faillissement zijn verricht ongedaan te maken. Dit ongedaan maken heet juridisch de “Actio Pauliana”. Een curator zal een handeling ongedaan maken wanneer hij meent dat “de boedel”, oftewel de gezamenlijke schuldeisers, door deze handeling benadeeld is. Hij hoeft dit niet via een procedure doen, maar hij kan de handeling zelfs via een gewone brief doorhalen. De “Actio Pauliana” richt zich tegen handelingen die vaak worden omschreven als “het verduisteren van goederen voorafgaand aan een faillissement”. De Actio Pauliana heeft dan ook naast een civiel- ook een strafrechtelijk karakter. Het uitgangspunt is dat schuldeisers zich op al het vermogen van hun schuldenaar kunnen verhalen. Wordt er vermogen aan dit verhaal onttrokken, dan is dit zowel civiel- als strafrechtelijk niet toegestaan. Door de woorden “verduisteren” en “strafrechtelijk” denken veel ondernemers dat zulke gedragingen bij hen niet aan de orde zullen zijn. Toch is er van een paulianeuze handeling eerder sprake dan u zou denken.
Een ondernemer zal in de schemerperiode vaak de neiging hebben “beredderend” op te treden. Wanneer de onderneming niet alleen passiva (schulden) heeft, maar ook nog waardevolle activa, lijkt het gevoelmatig voor sommige ondernemers “zonde” wanneer deze activa door een faillissement in de handen van een curator terecht komen. Deze activa kunnen in veel vormen bestaan. Te denken valt aan wagenpark, goedlopende bedrijfsactiviteiten, voorraden, een klantenbestand of een kostbaar schilderij aan de muur van het kantoor. Het komt meer dan eens voor dat een ondernemer in het zicht van het faillissement deze en dergelijke activa overdraagt aan een derde. Ook al gebeurt dit tegen een redelijke prijs; het is niet altijd toegestaan. Het onttrekken van deze activa aan de onderneming betekent immers dat de schuldeisers zich niet meer op dit vermogen kunnen verhalen. Niet alleen de verkoop van activa kan paulianeus zijn, maar ook het laten vestigen van (extra) zekerheden, het aflossen van leningen en het betalen van vorderingen al dan niet door middel van verrekening of inbetalinggeving.
De wet maakt onderscheid tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen. Een onverplichte –vrijwillige- rechtshandeling zal eerder als paulianeus worden aangemerkt dan een handeling die wordt verricht vanwege een reeds bestaande verplichting (bijvoorbeeld het betalen van een opeisbare schuld). Wanneer een verplichte rechtshandeling is verricht zal dit slechts als paulianeus kwalificeren wanneer dit is gebeurd op een moment dat het faillissement als was aangevraagd, dan wel wanneer de curator kan bewijzen dat de handeling is verricht na overleg tussen de schuldenaar en schuldeiser met het doel andere schuldeisers te benadelen.
Een onverplichte rechtshandeling kan eerder met succes worden vernietigd, en wel wanneer er sprake is van benadeling van schuldeisers en wanneer alle betrokken partijen (dus bijvoorbeeld ook de koper van de activa, of degene die een betaling in ontvangst neemt) zich bewust waren of er zich bewust van dienden te zijn, dat benadeling van (de gezamenlijke) schuldeisers het gevolg zou zijn. Deze wetenschap is voor een curator moeilijk te bewijzen. Op dit vlak komt de wetgever de curator echter tegemoet. Wanneer bijvoorbeeld de (beweerdelijk paulianeuze) rechtshandeling binnen één jaar voor de faillietverklaring is verricht met familieleden of gelieerde vennootschappen, of wanneer de tegenover elkaar staande prestaties niet in verhouding zijn, dan wordt de wetenschap vermoed aanwezig te zijn. Oftewel, de bij de rechtshandeling betrokken partijen dienen nu te bewijzen dat ze niet de wetenschap van benadeling van schuldeisers hadden.
Het gevolg van het succesvol instellen van de Actio Pauliana is dat de rechtshandeling wordt teruggedraaid. Geleverde goederen of gedane betalingen dienen derhalve terug in de boedel te vloeien en paulianeus gevestigde zekerheden komen te vervallen.
Ervaring leert dat je geen crimineel hoeft te zijn om paulianeuze rechtshandelingen te verrichten. Vaak is de handeling een gevolg van een gebrek aan kennis omtrent de faillissementsrechterlijke gedragsnormen die in sommige gevallen ook nog indruisen tegen een (te?) optimistische ondernemersvisie. Het zou mooi zijn wanneer u van dit artikel in ieder geval heeft opgestoken dat er ook mensen, of beter gezegd juristen, zijn die anders tegen uw handelen als ondernemer aan kunnen kijken.
