Zoeken
  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Decharge, finale kwijting en vrijwaring kunnen beschermen tegen bestuurdersaansprakelijkheid voor een dividenduitkering (maar deden dat in dit geval niet)

Decharge, finale kwijting en vrijwaring kunnen beschermen tegen bestuurdersaansprakelijkheid voor een dividenduitkering (maar deden dat in dit geval niet)

Vorig artikel: Bestuurdersaansprakelijkheid voor dividenduitkeringen In dit vorige artikel is uiteengezet dat bestuurders op grond van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijkheidsrisico’s lopen indien zij ten onrechte een dividenduitkering goedkeuren. Dat deze aansprakelijkheidsrisico’s bestaan indien de uitkerende vennootschap na de dividenduitkering in faillissement geraakt, was al helder. Uit de behandelde uitspraak van de rechtbank Gelderland blijkt echter dat bestuurders o...
Auteur artikelKarin Harmsen
Gepubliceerd03 januari 2017
Laatst gewijzigd07 september 2018
Leestijd 

Vorig artikel: Bestuurdersaansprakelijkheid voor dividenduitkeringen
In dit vorige artikel is uiteengezet dat bestuurders op grond van artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijkheidsrisico’s lopen indien zij ten onrechte een dividenduitkering goedkeuren.

Dat deze aansprakelijkheidsrisico’s bestaan indien de uitkerende vennootschap na de dividenduitkering in faillissement geraakt, was al helder. Uit de behandelde uitspraak van de rechtbank Gelderland blijkt echter dat bestuurders ook rekening moeten houden met aansprakelijkheidrisico’s indien de uitkerende vennootschap na de uitkering niet failleert, maar enkel in liquiditeitsproblemen komt (en daardoor bijvoorbeeld geplande investeringen moet uitstellen). Ook liet de rechtbank bij haar oordeel meewegen dat de bestuurders ten tijde van de uitkering onvoldoende inzicht hadden in de cijfers van de vennootschap.

Nu aan de orde: In hoeverre kunnen bestuurders zich beroepen op finale kwijting, vrijwaring en decharge
De Bruijn en PMR (de ‘ten onrechte goedkeurende’ bestuurders) hadden zich op drie manieren beschermd tegen aansprakelijkheidsrisico’s:

    1. PMR en De Bruijn doen een beroep op de bepaling in de vaststellingsovereenkomst waarin partijen over en weer verklaren dat zij niets meer van elkaar te vorderen hebben en dat zij elkaar finale kwijting verlenen.

 

    1. PMR en De Bruijn doen een beroep op de leveringsakte van de aandelen, waarin koper Borkens een vrijwaring afgeeft aan De Bruijn en PMR ter zake enig tekort dat door de dividenduitkeringen is/zou ontstaan.

 

    1. PMR en De Bruijn beroepen zich op de aan hen verleende decharge ter zake het door hen gevoerde beleid.



Nogmaals: de feiten
De heer De Bruijn was direct bestuurder en enig aandeelhouder bij P.M.R. BV (hierna: PMR) en via een “enig aandeelhouder tevens bestuurder structuur” was De Bruijn ook de indirect bestuurder van vier dochtervennootschappen van PMR, waaronder World of Walas Europe B.V. (hierna: ”WoW’) en de uiteindelijke dochter Carbon6 B.V. (‘Carbon6’).
De Bruijn was een samenwerking aangegaan met Van Straaten en Borkens Beheer B.V. (hierna: ‘Borkens’). Deze samenwerking liep uit op een geschil. Om dat geschil te beslechten werd een vaststellingsovereenkomst gesloten.
Op grond van die overeenkomst verkocht PMR haar aandelen in WoW (en dus indirect ook de dochtermaatschappijen van WoW, waaronder Carbon6) aan Borkens. Tevens kwamen partijen overeen dat Carbon6 vóór de verkoop € 250.000 dividend zou uitkeren aan haar enig aandeelhouder (tevens enig bestuurder), die dat bedrag weer uitkeerde aan haar enig aandeelhouder (tevens enig bestuurder) enzovoort, zodat PMR voor de verkoop en levering van haar belang in de dochtervennootschappen daaruit een bedrag van EUR 250.000,- als dividend ontving.

Finale kwijting
De rechtbank oordeelt dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen finale kwijting PMR en De Bruijn niet kan baten. De tekst van de finale kwijting duidt er volgens de rechtbank op dat enkel de ‘twee kampen’ elkaar finale kwijting verlenen. Uit de tekst kan niet worden afgeleid dat ook de verkochte onderliggende dochtermaatschappijen hun rechten hiermee hebben prijsgegeven. Bovendien ligt het volgens de rechtbank niet in de rede om aan te nemen dat bestuurders op die manier kunnen ontkomen aan aansprakelijkheid ex artikel 2:216 BW. Als partijen dat hadden willen bereiken, dan hadden zij dat expliciet moeten opnemen.

Vrijwaring
In de leveringsakte staat de volgende vrijwaring opgenomen: “Voor zover nodig verleent Koper (= Borkens) hierbij aan de bestuurder van Carbon6 B.V., 555 Hudson B.V., Walas Europe B.V. en WoW, volledige vrijwaring terzake enig tekort dat door voornoemde dividenduitkeringen is/zal ontstaan”. De rechtbank oordeelt dat De Bruijn op het moment dat Borkens deze vrijwaring verleende enkel bestuurder is van PMR en niet (direct) van de onderliggende vennootschappen. De Bruijn is dus niet gevrijwaard. PMR is wel bestuurder van een van de dochtervennootschappen, namelijk van WoW en wordt dus gevrijwaard door Borkens. Toch kan ook PMR volgens de rechtbank geen beroep doen op de vrijwaring. De vordering ex artikel 2:216 BW is namelijk afkomstig van WoW en deze vordering wordt volgens de rechtbank niet geraakt door de vrijwaring van Borkens.

Decharge
Op dezelfde dag dat het dividendbesluit door de algemene vergadering werd genomen, werd ook het besluit tot decharge voor het gevoerde bestuur genomen. De rechtbank meent dat voor de reikwijdte van de decharge geldt dat deze slechts “verleend kan worden voor gegevens” uit de jaarrekening of anderszins aan de algemene vergadering bekend en dat in strijd met de waarheid bij de uitkeringsbesluiten steeds werd vastgelegd dat de jaarrekeningen waren vastgesteld. De verleende decharge is daarmee volgens de rechtbank dan ook op grond van art. 2:8 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar; De Bruijn en PMR kunnen zich ook op de verleende decharge niet met succes beroepen.

Conclusie
Uit deze uitspraak volgt dat het voor bestuurders niet eenvoudig is om door middel van vrijwaringen, finale kwijting en/of decharges aan aansprakelijkheid ex artikel 2:216 BW te ontkomen. Het goede nieuws is echter dat het wel mogelijk is. Gebruik van de juiste formuleringen en het volgen van de juiste handelswijze zijn daarbij essentieel.