DGA pas op: terugbetaling agio in contanten is belast

Het terugbetalen van agio in contanten aan een DGA kan vervelende fiscale gevolgen hebben. Dat bleek onlangs weer eens uit een uitspraak van het de Rechtbank Den Haag van 21 juli 2015.

De berechte zaak
Wat was er in die zaak aan de hand? In 2007 heeft de directeur en enig aandeelhouder (de DGA) van een B.V. een agiostorting in de B.V. verricht van € 2.250.000. Op 24 mei 2012 is voor een bedrag van € 2.250.000 de agioreserve van de B.V. gedebiteerd en de DGA voor hetzelfde bedrag gecrediteerd in rekening-courant. Op 7 december 2012 zijn aktes verleden betreffende de omzetting van het agio in nominaal aandelenkapitaal en een daarmee corresponderende vermindering van de nominale waarde per aandeel. Het door de algemene vergadering van aandeelhouders van de B.V. genomen besluit tot de terugbetaling van kapitaal ter grootte van het agio is op diezelfde datum ondertekend. De rechtbank oordeelt dat met de creditering op 24 mei 2012 een teruggaaf van agio heeft plaatsgevonden aan de DGA. Daarmee is volgens de rechtbank voldaan aan het belastbare feit voor de dividendbelasting, nu tevens vaststaat dat tevoren nog niet was voldaan aan de vereisten voor een belastingvrije teruggaaf.  Aan die vereisten werd immers pas voldaan op 7 december 2012. Volgens de rechtbank had de B.V. ter zake van de teruggaaf dividendbelasting in moeten houden en deze op aangifte af te dragen. De inspecteur heeft daarom terecht een naheffingsaanslag dividendbelasting aan de B.V. opgelegd.

Commentaar
Deze uitspraak handelt over de dividendbelasting. Doordat de dividendbelasting van dezelfde begrippen uitgaat als de inkomstenbelasting, is het gevolg dat de teruggave van agio ook belast is met 25% inkomstenbelasting, wegens inkomen uit aanmerkelijk belang. Dat is een wel hele zure conclusie voor de DGA. Hij had immers zelf als aandeelhouder de agiostorting verricht en normaal gesproken zou je verwachten dat je een dergelijke storting ook weer belastingvrij uit de B.V. kan halen. Dat had ook wel belastingvrij gekund, maar dan had de volgorde van de transacties anders moeten zijn. In artikel 4.13 We inkomstenbelasting 2001 staat heel duidelijk dat als zogenaamd regulier voordeel wordt beschouwd de teruggaaf van wat op aandelen is gestort (waaronder dus ook agio) tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. Dat was in het berechte geval echter na het terugbetalen van het agio gebeurd. De rechtspraak op dit punt is duidelijk en hard, dat blijkt onder ook het  arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008. (HR 12 september 2008, nr. 43366, ECLI:NL:HR:2008:BA6417). In de literatuur is dit standpunt bekritiseerd, maar bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 heeft de wetgever nogmaals herhaald dat een agioterugbetaling in contanten belast is, met als achtergrond dat het vaak niet duidelijk is of sprake is van het uitkeren van dividend of agio. Daarom moet volgens de wetgever de formele weg van de gang naar de notaris worden gevolgd. De notaris kan de de omzetting van agio in aandelenkapitaal, gevolgd door de terugbetaling van kapitaal begeleiden.

Conclusie
Er is weer bevestigd dat voorzichtigheid is geboden bij het terugbetalen van agio!

Ton Lekkerkerker