Een slachtoffer van een kartel zal zoveel mogelijk proberen om de meerkosten als gevolg van dat kartel door te berekenen aan de op hem volgende schakel(s) in de (distributie)keten. Op 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad
bepaald
dat een karteldeelnemer in zulke gevallen een beroep mag doen op een doorberekeningsverweer (ook wel passing on defence) ter beperking van zijn schadevergoedingsverplichting. In deze bijdrage ga ik in op de mededingingsrechtelijke dimensie van het arrest.
De zaak
In de periode van 15 april 1988 tot 2 maart 2004 heeft ABB deelgenomen aan een kartel voor gasgeïsoleerde schakelinstallaties. Zulke installaties worden(door netbeheerders zoals Tennet) gebruikt voor de distributie van elektriciteit. Bij een aanbesteding van Tennet tijdens de looptijd van het kartel heeft ABB met andere inschrijvers afspraken gemaakt over de hoogte van hun offertes. Tennet heeft daardoor een (te) hoge prijs heeft aan ABB betaald voor de gasgeïsoleerde schakelinstallatie. Tennet vordert schadevergoeding van ABB voor het teveel betaalde. ABB verweert zich met het argument dat Tennet geen (althans veel minder dan gevorderd) schade heeft geleden.
Tennet zou de hogere kosten hebben doorberekend aan haar afnemers (in de vorm van hogere elektriciteitstarieven).
Arrest
Volgens het Europees (mededingings)recht moeten nationale (proces)regels ervoor zorgen dat eenieder die schade heeft geleden als gevolg van een kartel zijn gehele schade kan verhalen. Op grond van de Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (de Richtlijn) dient de persoon aan wie schade is berokkend door de karteldeelnemer(s) in de positie te worden gebracht waarin hij zich zou hebben bevonden zonder inbreuk op het kartelverbod. Dat uitgangspunt betekent tevens dat de schadevergoeding niet mag leiden tot overcompensatie van kartelslachtoffers.
Hoewel de Richtlijn nog niet in Nederland is geïmplementeerd en geen terugwerkende kracht aan de invoering mag worden toegekend, vindt de Hoge Raad het wenselijk deze uitgangspunten uit de Richtlijn in zijn oordeel te betrekken. Hij concludeert dat ABB zich inderdaad mag beroepen op het doorberekeningsverweer en dat het Nederlandse recht daarvoor twee grondslagen biedt, namelijk het schade(omvang)- en het voordeelstoerekeningsverweer. Mijn kantoorgenote Annet van Duijn heeft deze grondslagen uitgebreid toegelicht in haar artikel Keuzevrijheid feitenrechter: doorberekeningsverweer als schade(omvang)verweer óf als beroep op voordeelstoerekening .
Tot slot
De bewijslast dat Tennet de meerkosten voor de gasgeïsoleerde schakelinstallatie daadwerkelijk heeft doorberekend rust op ABB. Het zal geen gemakkelijke opgave zijn om aan die bewijslast te voldoen. ABB zal waarschijnlijk toegang moeten vorderen tot bewijsmateriaal dat zich bevindt bij Tennet of andere derden (zoals afnemers van Tennet).
De Richtlijn moet op 27 december 2016 in Nederland zijn geïmplementeerd. Inmiddels heeft de minister van Economische Zaken de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht aan de Tweede Kamer aangeboden. Naast het doorberekeningsverweer komen in het wetsvoorstel onder meer de volgende wijzigingen in het nationaal recht aan de orde:
De zaak
In de periode van 15 april 1988 tot 2 maart 2004 heeft ABB deelgenomen aan een kartel voor gasgeïsoleerde schakelinstallaties. Zulke installaties worden(door netbeheerders zoals Tennet) gebruikt voor de distributie van elektriciteit. Bij een aanbesteding van Tennet tijdens de looptijd van het kartel heeft ABB met andere inschrijvers afspraken gemaakt over de hoogte van hun offertes. Tennet heeft daardoor een (te) hoge prijs heeft aan ABB betaald voor de gasgeïsoleerde schakelinstallatie. Tennet vordert schadevergoeding van ABB voor het teveel betaalde. ABB verweert zich met het argument dat Tennet geen (althans veel minder dan gevorderd) schade heeft geleden.
Tennet zou de hogere kosten hebben doorberekend aan haar afnemers (in de vorm van hogere elektriciteitstarieven).
Arrest
Volgens het Europees (mededingings)recht moeten nationale (proces)regels ervoor zorgen dat eenieder die schade heeft geleden als gevolg van een kartel zijn gehele schade kan verhalen. Op grond van de Richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht (de Richtlijn) dient de persoon aan wie schade is berokkend door de karteldeelnemer(s) in de positie te worden gebracht waarin hij zich zou hebben bevonden zonder inbreuk op het kartelverbod. Dat uitgangspunt betekent tevens dat de schadevergoeding niet mag leiden tot overcompensatie van kartelslachtoffers.
Hoewel de Richtlijn nog niet in Nederland is geïmplementeerd en geen terugwerkende kracht aan de invoering mag worden toegekend, vindt de Hoge Raad het wenselijk deze uitgangspunten uit de Richtlijn in zijn oordeel te betrekken. Hij concludeert dat ABB zich inderdaad mag beroepen op het doorberekeningsverweer en dat het Nederlandse recht daarvoor twee grondslagen biedt, namelijk het schade(omvang)- en het voordeelstoerekeningsverweer. Mijn kantoorgenote Annet van Duijn heeft deze grondslagen uitgebreid toegelicht in haar artikel Keuzevrijheid feitenrechter: doorberekeningsverweer als schade(omvang)verweer óf als beroep op voordeelstoerekening .
Tot slot
De bewijslast dat Tennet de meerkosten voor de gasgeïsoleerde schakelinstallatie daadwerkelijk heeft doorberekend rust op ABB. Het zal geen gemakkelijke opgave zijn om aan die bewijslast te voldoen. ABB zal waarschijnlijk toegang moeten vorderen tot bewijsmateriaal dat zich bevindt bij Tennet of andere derden (zoals afnemers van Tennet).
De Richtlijn moet op 27 december 2016 in Nederland zijn geïmplementeerd. Inmiddels heeft de minister van Economische Zaken de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht aan de Tweede Kamer aangeboden. Naast het doorberekeningsverweer komen in het wetsvoorstel onder meer de volgende wijzigingen in het nationaal recht aan de orde:
- Een kartel wordt verondersteld schade te veroorzaken.
- Onrechtmatigheid van de gedraging van de karteldeelnemer wordt verondersteld.
- Alle karteldeelnemers zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van de kartelschade.
- Voor clementieverzoekers geldt een bijzonder (beperkter) aansprakelijkheidsregime dan voor andere karteldeelnemers.
- De gevolgen van een schikking tussen karteldeelnemer en een benadeelde worden geregeld.
- Een beschikking van de ACM waarin een overtreding is vastgesteld, levert onweerlegbaar bewijs van deelname aan kartel op.
- Er wordt een op het mededingingsrecht toegespitste regeling gecreeerd voor vorderingen tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden.
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
