Foute referentie toch accepteren?

Onlangs wees ik op een uitspraak van de Haagse rechter waarin de hoofdregel is bevestigd dat een niet-toereikende referentie niet mag worden geaccepteerd dan wel worden vervangen door een andere referentie. Dezelfde rechter heeft enkele maanden later in een andere zaak geoordeeld dat een gebrekkige referentie wel had moeten worden geaccepteerd. De zeer bijzondere omstandigheden van het geval noopten tot het maken van een uitzondering op de hoofdregel.

De feiten
Een waterschap en een gemeente hebben gezamenlijk een Europese niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor het wijzigen en versterken van een primaire waterkering, verlenging van het bestaande uitwateringskanaal, realisatie van een ondergrondse parkeergarage en inrichting van de openbare ruimte. De hoofdonderdelen zijn volgens de selectiedraad de waterkering, de ondergrondse parkeergarage en de ruimtelijke inrichting. Als referentie-eis is onder meer opgenomen dat er ervaring moest zijn met het aanbrengen van een steenbekleding in een getijdezone (referentie-eis 4) en met de realisatie van dijkversterking met verharde bekleding (referentie-eis 5).

Partij A heeft zich aangemeld als gegadigde en heeft een project als referentie voor eis 4 en een project als referentie voor eis 5 opgegeven. De aanmelding wordt afgewezen, omdat het eerste project niet aan de eisen van referentie-eis 4 zou voldoen. Partij A heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt. Onder voorbehoud is Partij A wel toegelaten tot de inschrijvingsfase.

Kort geding
Partij A vordert onvoorwaardelijk te worden toegelaten tot de inschrijvingsfase, omdat het project volgens haar wel voldoet aan eis 4. Partij A gaat er namelijk van uit dat de eis betrekking heeft op de waterkering. De aanbestedende dienst maakt ter zitting duidelijk dat de eis betrekking heeft op het uitwateringskanaal. Partij A heeft dat echter niet zo opgevat. Dat blijkt ook wel, want het project dat zij bij eis 5 heeft opgegeven voldoet zowel aan eis 4 als eis 5.

Was de eis voldoende duidelijk?
De voorzieningenrechter gaat in eerste instantie beoordelen of een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende en zorgvuldige inschrijver de eis heeft kunnen opvatten zoals partij A heeft gedaan. Is, met andere woorden, door de aanbestedende dienst het transparantiebeginsel geschonden? Volgens de aanbestedende dienst kan eis 4 op niets anders zien dan op het uitwateringskanaal. Het komt de voorzieningenrechter echter niet onwaarschijnlijk voor dat een oplettende lezer de referentie-eis koppelt aan de hoofdonderdelen, zoals ook partij A stelt, en eis 4 dus interpreteert in het licht van de waterkering. Het feit dat de andere partijen de eis wel anders hebben gelezen, doet daaraan niets af. De aanbestedende dienst heeft derhalve het transparantiebeginsel geschonden.

Vervolg procedure
Hoe nu verder? De aanbestedende dienst is niet voornemens om partij A geheel uit te sluiten en aanbestedingsrechtelijk zou strikt genomen een heraanbesteding moeten volgen. Partij A geeft als oplossing om het project voor eis 5 ook voor eis 4 te gebruiken. Dit is in beginsel in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat alsdan een referentie wordt vervangen en dus de aanmelding wordt gewijzigd. Onder deze bijzondere omstandigheden is dit volgens de voorzieningenrechter echter (toch) de juiste keuze. De referentie was immers al ingediend (alleen dus niet tevens onder de tabblad voor eis 4) en ingeval referentie-eis 4 voldoende duidelijk was omschreven, was het voor partij A eenvoudig geweest om daaraan te voldoen. Heraanbesteding zal bovendien niet tot een ander resultaat leiden (partij A heeft immers over de verlangde ervaring) en een spoedige voortgang is in het belang van alle partijen.

mr. T. van Wijk
aanbestedingsadvocaat