Geen fusiefaciliteit in verband met voorgenomen verkoop

De winst die behaald wordt bij een bedrijfsfusie wordt in beginsel niet in aanmerking genomen voor de vaststelling van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Artikel 14 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (“Wet Vpb”) bepaalt namelijk dat indien een belastingplichtige zijn gehele onderneming of een zelfstandig deel daarvan tegen uitreiking van aandelen overdraagt aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of dit door de overname wordt, de winst die behaald is met of bij de overdracht niet in aanmerking behoeft te worden genomen.
Indien de bedrijfsfusie echter in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, wordt de winst wèl in aanmerking genomen. Dit is het geval indien de bedrijfsfusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals een herstructurering, tenzij het tegendeel aanwezig wordt gemaakt. Zakelijke overwegingen worden niet aanwezig geacht indien aandelen in de overdragende dan wel overnemende vennootschap binnen drie jaar na de overdracht worden vervreemd (geheel of gedeeltelijk, direct of indirect) aan een niet verbonden lichaam, wederom tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

Bij de uitspraak van Rechtbank Den Haag van 24 september 2014 was in geschil of op de door X B.V. behaalde winst (ruim € 3,5 miljoen) bij de inbreng van haar onroerendezakenportefeuille in haar 100% deelneming Y B.V. de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 Vpb van toepassing is. Niet (meer) in geschil was overigens dat de onroerendezakenportefeuile als (zelfstandig onderdeel van) een onderneming kwalificeert.
De navolgende rechtshandelingen zijn hier van belang:
X B.V. heeft op 21 december 2006 de makelaar opdracht gegeven tot verkoop van de onroerendezakenportefeuille. Op 12 februari 2007 heeft de algemene vergadering van E B.V. besloten tot uitgifte van aandelen in E B.V. aan X B.V. tegen inbreng van de onroerende zakenportefeuille, welke uitgifte en inbreng bij notariële akte van 7 maart 2007 is gerealiseerd. Op 23 maart 2007 zijn X B.V. en A een koop/verkoop overeengekomen ten aanzien van de aandelen in E B.V. De aandelen in E B.V. zijn op 5 juli 2007 bij notariële akte overgedragen.

Uit het vorenstaande blijkt dat X B.V. de aandelen in E B.V. aan een niet met X B.V. of Y B.V. verbonden lichaam heeft verkocht binnen drie jaar na inbreng door X B.V. van de onroerendezakenportefeuille in E B.V.
Uitgangspunt is dat er door deze vervreemding van aandelen binnen drie jaar na de inbreng er geen zakelijke overwegingen aanwezig worden geacht, tenzij X B.V. het tegendeel aannemelijk maakt. De rechtbank oordeelt dat X B.V. daar niet in is geslaagd. Door het verstrekken van de opdracht aan de makelaar tot verkoop van de onroerende zaken op 21 december 2006 heeft X B.V. volgens de rechtbank op dat moment reeds besloten tot verkoop over te gaan. Dat er volgens opgave van X B.V. al eerder wilsovereenstemming was bereikt tussen X B.V. en Y B.V. tot inbreng van de onroerende zaken tegen uitgifte van aandelen is niet aannemelijk geworden. Ook het verweer van X B.V. dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2009 (HR:2008:AZ8531) de fusiefaciliteit in het onderhavige geval van toepassing is, wordt door de rechtbank verworpen. Stel dat dit arrest ook in deze situatie van toepassing zou zijn - in het arrest van 2009 betrof het namelijk een aandelenfusie - dan zou het naar het oordeel van de rechtbank nog niet het voor X B.V. gewenste gevolg hebben. De Hoge Raad heeft in 2009 namelijk overwogen dat de wilsovereenstemming tot fusie vooraf dient te gaan aan het moment waarop tot verkoop van de onroerendezakenportefeuille is besloten. Daarvan is volgens de rechtbank in het onderhavige situatie geen sprake, nu er een fusiebesluit is genomen in februari 2007.