Als ik een product van een bepaald merk zoek en daar meer informatie over wil hebben of wil weten waar ik het (voor de laagste prijs) kan kopen, typ ik in een zoekmachine dat merk als zoekterm in. In de zoekresultaten hoop ik dan de websites van de fabrikant en de verkopers van het merkproduct te vinden, met daarin de informatie die ik zoek.
Het belang om advertenties te koppelen aan zoektermen
Voor dealers en andere wederverkopers van het merkproduct is het aantrekkelijk om de aandacht van de internetgebruiker te trekken met een, aan het ingetypte zoekwoord, gekoppelde reclameaanbieding voor de gezochte merkproducten. Voor concurrenten is het evenzo aantrekkelijk om aan het merk van de concurrent, dat als zoekterm wordt ingetypt, een reclameboodschap te koppelen voor hun eigen concurrerende producten, met de bedoeling dat ik hun product koop in plaats van het gezochte merkproduct.
Google biedt veilingsysteem om die koppeling te realiseren
De zoekmachine advertentiedienst van Google (Adwords) biedt de mogelijkheid om advertenties (ads) te koppelen aan een zoekterm. Daarvoor wordt betaald aan Google. Google hanteert daarvoor een soort veilingsysteem: wie het meest betaalt, krijgt de mooiste plek voor zijn advertentie naast de overige treffers die de zoekmachine oplevert.
Op deze veiling kunnen de merken van anderen "gekocht" worden
De 'gekochte' zoekterm kan bestaan uit het merk van een ander. Zo kunnen wederverkopers en concurrenten hun advertentie koppelen aan het merk van hun leverancier respectievelijk concurrent. De eigenaar van het merk vindt dat natuurlijk 'niet leuk'. De beschreven methode wordt grootschalig toegepast door zoekmachines op internet. Voor Google is het een belangrijke bron van inkomsten.
De vraag is:
- of Google met het aanbieden van deze zoekmachine advertentiedienst (adwords) inbreuk maakt op het merk of anderszins onrechtmatig handelt (uitlokken van merkinbreuk) jegens de merkhouder;
- of de adverteerder die het merk koppelt aan zijn internetadvertentie inbreuk maakt op het merk.
Europese Hof van Justitie: Google pleegt in beginsel geen merkinbreuk
In [intlink id="2166" type="post"]maart 2010[/intlink] heeft de Europese rechter 3 uitspraken gedaan over deze vragen, onder meer in relatie tot de advertentiedienst Adwords van Google.
De Europese rechter oordeelde dat Google met haar zoekmachine advertentiedienst in beginsel geen inbreuk maakt op de merkrechten van de derde. De rechter laat echter nog open of het handelen van Google niet toch onder bepaalde omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens de merkhouder. De nationale rechter zal dat voor ieder afzonderlijk geval moeten beoordelen. Op grond van deze uitspraken heeft Google haar adword policy in Europa gewijzigd. Anders dan bijvoorbeeld in Amerika, blokkeerde Google in Europa in zekere mate het gebruik van merken van derden als adword. De blokkering wordt echter per 14 september 2010 opgeheven. Google laat het dus vanaf dat moment volledig vrij aan de adverteerder om te bepalen hoe en in welke mate hij via de zoekmachine advertentiedienst gebruik wil maken van een zoekterm die gelijk is aan of overeenstemt met een merk van een ander. De adverteerder moet zijn risico in schatten of hij aldus inbreuk maakt op de merkrechten van die ander.
Merkhouders kunnen per geval klagen bij Google
Voor de merkhouders wijst Google erop dat deze een klacht kunnen indienen bij Google indien zij vinden dat het gebruik van hun merk als adword leidt tot een advertentietekst die 'verwarring' wekt bij het publiek omtrent de herkomst van het geadverteerde product. Google beoordeelt de klacht zelf. Oordeelt Google dat het klacht terecht is dan zal zij de advertentie verwijderen. Verwacht mag worden dat Google snel genegen zal zijn om de klacht terecht te achten en daarom de betreffende advertentie zal verwijderen vanwege haar risico dat de nationale rechter anders zal oordelen dat Google onrechtmatig handelt.
Adverteerder zit al snel fout
De adverteerder die het merk van een ander als zoekterm heeft gekoppeld aan zijn advertentie zit al snel fout. Uit de eerder genoemde uitspraken van de Europese rechter volgt dat het gebruik, zonder toestemming, van een merk van een derde als zoekterm voor een adword advertentie een merkinbreuk oplevert indien de inhoud en de presentatie van de advertentie 'het onmogelijk of moeilijk maakt om te weten of de geadverteerde producten afkomstig zijn van de merkhouder of van een economisch met hem verbonden onderneming, danwel, integendeel, van een derde'. Het gaat er dus om of de advertentie leidt tot dubbelzinnigheid of ongewisheid omtrent de herkomst van de daarin geadverteerde producten.
De nationale rechter zal per geval moeten beoordelen of er inderdaad op basis van dit dubbelzinnigheids/ongewisheids criterium sprake is van een merkinbreuk. Het risico dat de nationale rechter een inbreuk zal aannemen lijkt groot. De ruimte voor tekst in een adwordadvertentie is immers zeer beperkt. Niet te verwachten is dat de adverteerder die tekstruimte zal willen gebruiken om de dubbelzinnigheid of ongewisheid weg te nemen. Integendeel, het doel van de koppeling van de advertentie aan het merk als zoekterm is in beginsel juist om een zekere mate van verwarring (dubbelzinnigheid/ongewisheid) bij het internetpubliek te doen ontstaan.
Het zullen niet alleen concurrenten zijn die via adwords de aandacht op hun producten willen vestigen. Dit geldt evenzeer voor dealers en andere wederverkopers van het merkproduct. De Europese rechter heeft voor deze categorie adverteerders in [intlink id="2894" type="post"]een uitspraak[/intlink] een eigen toetsingskader gegeven. Voor wederverkopers van nieuwe producten geldt eveneens de eis dat op grond van de advertentie geen onduidelijkheid mag bestaan omtrent de herkomst van de geadverteerde producten en de hoedanigheid van de adverteerder. Voor aanbieders van tweedehands merkproducten gelden [intlink id="2894" type="post"]bijzondere criteria[/intlink].
Conclusie
Het businessmodel van Google adwords mag vooralsnog voor Google nieuwe perspectieven bieden, de adverteerders betalen daar mogelijk dubbel gelag voor. Een adverteerder die het merk van zijn concurrent of leverancier als zoekterm koppelt aan zijn adword advertentie betaalt immers enerzijds een vergoeding aan Google, maar loopt anderzijds een zeer serieus risico dat hij door de merkhouder wordt aangesproken op grond van merkinbreuk. Als de merkhouder een klacht bij Google in dient, is de kans bovendien groot dat Google de advertentie direct verwijdert. Uit de adwords policy van Google volgt niet dat de reeds betaalde vergoeding dan door Google wordt teruggestort. Google laat dit risico dus volledig liggen bij de adverteerder, enkel waarschuwend dat de tekst van de advertentie niet mag 'verwarren' omtrent de herkomst van de geadverteerde producten. Het is de vraag of deze waarschuwing Google voldoende vrijwaart van ongeoorloofd handelen. Immers het door de Europese rechter gegeven criterium voor beoordeling of een dergelijke adword advertentie toelaatbaar is, lijkt strenger. De nationale rechters zullen zich hier dan ook nog nader over moeten uitlaten.
De beperkte tekstruimte in een adword advertentie geeft weinig mogelijkheden voor het voorkomen van dubbelzinnigheid/ongewisheid omtrent de herkomst van de geadverteerde waarden. De kans dat de rechter de advertentie ongeoorloofd zal achten lijkt daarmee groot. Daarnaast is bovendien niet ondenkbaar dat de nationale rechter zal oordelen dat ook Google zelf aldus onrechtmatig handelt jegens de merkhouder.
Hoe aantrekkelijk Google haar adwords ook wil doen voorkomen, voor de adverteerder en de merkhouder is oplettendheid geboden.
