Op 7 oktober 2020 heeft de Haagse kort gedingrechter geoordeeld dat de Grossmann-leer nog steeds leidend is. Een rechtsverwerkingsclausule in de aanbestedingsstukken -waarin is opgenomen dat de inschrijver uiterlijk 24 uur voor de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing een kort geding aanhangig moet maken indien zij het niet eens is met de inhoud en strekking van de aanbesteding- is op grond van de Europese jurisprudentie over rechtsverwerking nog steeds toelaatbaar. Ondanks reeds gemaakte bezwaren tegen de opzet en systematiek van de aanbestedingsprocedure werd de inschrijver niet-ontvankelijk verklaard vanwege het te laat entameren van een kort geding.
Waar ging het om?
Op 5 juni 2020 heeft het ministerie van Onderwijs, cultuur en Wetenschap een aanbesteding genaamd ROAD2020 aangekondigd. Deze aanbesteding zag op het sluiten van vijf raamovereenkomsten voor het leveren van Datacentermiddelen en bijbehorende dienstverlening. Vijf partijen kregen de raamovereenkomst gegund en Protinus viel buiten de boot.
In de aanbestedingsstukken was onder andere op diverse plekken opgenomen dat van inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht. Hetgeen inhoudt dat inschrijvers zo spoedig mogelijk onduidelijkheden in de aanbestedingsdocumenten gemotiveerd aan de aanbestedende dienst moesten melden en wel op zodanig moment dat deze onduidelijkheden nog ongedaan gemaakt konden worden in de nota van inlichtingen.
Tevens was in de aanbestedingsstukken de volgende rechtsverwerkingsclausule opgenomen:
“Indien de reactie van de Aanbestedende dienst naar aanleiding van het in de voorgaande alinea gestelde niet leidt tot een aanpassing van dit document, of tot een aanpassing die in de ogen van een Inschrijver niet juist of onvoldoende is, dan dient uiterlijk 24 uur voor de sluitingstermijn een kort geding procedure aanhangig te worden gemaakt bij de bevoegde voorzieningenrechter (…).” [onderstrepingen toegevoegd: L. Bras]
Protinus heeft zowel in de eerste als in de tweede ronde vragen gesteld over en bezwaren aangevoerd tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Deze vragen en bezwaren leidde niet tot aanpassing van de stukken. Ook heeft Protinus meermaals aangegeven dat zij voornoemde rechtsverwerkingsclausule in strijd achtte met het Europese recht. Waar de aanbestedende dienst in de eerste nota van inlichtingen niet mee ging met de opvatting van Protinus over deze rechtsverwerkingsclausule besloot zij in de tweede nota van inlichtingen de voornoemde termijn van “uiterlijk 24 uur voor de sluitingstermijn” aan te passen naar “uiterlijk 24 uur voor datum bekendmaking voorlopige gunningsbeslissing”.
Conform het in de aanbestedingsstukken opgenomen schema heeft het Ministerie op 17 juli bekendgemaakt dat Protinus niet in aanmerking komt voor gunning van één van de raamovereenkomsten. Protinus had conform dit schema uiterlijk 16 juli een kort geding aanhangig moeten maken, dit heeft zij nagelaten. Op 30 juli heeft Protinus haar bezwaar tegen die beslissing en tegen de opzet van de procedure nogmaals kenbaar gemaakt. Dat bezwaar is door het Ministerie terzijde gelegd waarna Protinus zich richtte tot de Haagse voorzieningenrechter met het verzoek prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van de Grossmann-leer aan het HvJ EU. Protinus verzocht ook de Staat te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing.
Standpunt van de Staat en tussenkomende partijen
De Staat is de mening toegedaan dat haar rechtsverwerkingsclausule niet strijdig is met het aanbestedingsrecht. Desondanks besluit de Staat geen beroep te doen op die clausule omdat zij een inhoudelijke rechtelijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure prefereert. De tussenkomende partijen daarentegen, doen wel een beroep op de rechtsbeschermingsclausule en wijzen ook op de aanbestedingsstukken waarin is opgenomen dat van inschrijvers een proactieve houding verwacht moet worden. Volgens de tussenkomende partijen dient Protinus niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard te worden.
Beoordeling rechter
De Staat had – gelet op haar verplichtingen jegens alle inschrijvers – een beroep moeten doen op de rechtsverwerkingsclausule
De rechter overweegt dat het kwalijk is dat de Staat geen beroep doet op de in de aanbestedingsstukken opgenomen rechtsverwerkingsclausule omdat hij hiermee zijn eigen belang voorop stelt. De rechter stelt dat juist in een aanbestedingsprocedure de Staat ook rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers, in het bijzonder met de belangen van de ‘winnaars’. Daarom had van de Staat verwacht mogen worden dat hij zich op de – volgens hem rechtmatige – rechtsbeschermingsclausule had beroepen.
Rechtsbeschermingsclausule is toelaatbaar
Ook overweegt de rechter dat de (aangepaste) rechtsverwerkingsclausule als zijnde toelaatbaar moet worden aangemerkt. Om dat standpunt te onderbouwen, haalt de rechter het Lämmerzahl-arrest van 11 oktober 2007 aan. Inschrijvers hebben met de rechtsverwerkingsclausule een termijn van ruim één maand om een kort geding aanhangig te maken en die termijn is volgens de rechter redelijk. Protinus had weliswaar haar bezwaren voor de vervaldatum kenbaar gemaakt, maar entameerde pas later een kort geding en daarmee voldeed zij niet aan de rechtsverwerkingsclausule. Anders gezegd had Protinus haar rechten dus verwerkt.
Commentaar: kort geding na afwijzing blijft te laat
Vooral de Utrechtse kort gedingrechter stapte de laatste tijd diverse malen over een rechtsverwerkingsclausule heen, en behandelde toch nog inhoudelijk klachten terwijl volgens de clausule een inschrijver ter zake zijn rechten al zou hebben verwerkt. Terecht dat de Haagse rechter hier niet in meegaat en vasthoudt aan de “Grossman-doctrine”. Klachten die voor inschrijving bekend waren, en ook volgens een rechtsverwerkingsclausule tot een bepaald moment moeten worden gemeld zonodig door het aanhangig maken van een kort geding, kunnen volgens deze uitspraak terecht niet alsnog na een afwijzende gunningsbeslissing alsnog aan de orde worden gesteld. A-typisch is dat in deze zaak de aanbestedende dienst de vervaltermijn had laten eindigen op “uiterlijk 24 uur voor datum bekendmaking voorlopige gunningsbeslissing”.. Meestal wordt de datum van inschrijving -dan wel enkele dagen voor sluiten van de inschrijftermijn- opgenomen als uiterste moment voor het aanhangig maken van een kort geding. Die gebruikelijke rechtsverwerkingsclausule (dus vóór inschrijving) is naar mijn mening nog steeds houdbaar.
