De Bossche kortgedingrechter heeft op op 16 oktober 2019 geoordeeld dat een ‘broker-aanbesteding’ voor inhuur personeel niet in strijd is met het aanbestedingsrecht. De aanbesteding betreft een raamovereenkomst met één partij (een ‘Managed Service Provider’) met een totale waarde van € 125 miljoen. Volgens de rechter stelt een marktpartij ten onrechte dat aldus op onrechtmatige wijze het grootste deel van de opdracht feitelijk niet zou worden aanbesteed dan wel de criteria onvoldoende transparant zouden zijn.
Aanbesteding Managed Service Provider
De gemeente Eindhoven is in maart 2019 gestart met de organisatie van een Europese openbare aanbesteding. De gemeente wil één raamovereenkomst sluiten met een dienstverlener die daarbij optreedt als zogenaamde Managed Service Provider. Dit betekent dat die dienstverlener verantwoordelijk is voor de terbeschikkingstelling van het (tijdelijk) extern personeel van de gemeente. De raamovereenkomst heeft een looptijd van vijf jaar (met optie tot verlenging) met een geraamde waarde van € 125 miljoen (over vijf jaar).
Bezwaren: strijd met aanbestedingsrecht
Een potentiële inschrijver (Maandag) maakt in april 2019 per brief bezwaar tegen de opzet van de aanbestedingsprocedure. Volgens Maandag zou aldus alleen de tussenpersoon (Managed Service Provider) op rechtmatige wijze worden aanbesteed maar niet de feitelijke inhuur van het personeel die te zijner tijd onder de raamovereenkomst zal plaatsvinden. Onvoldoende duidelijk zou zijn op basis van welke criteria de gunning van die nadere opdrachten zou plaatsvinden. Problematisch zou ook zijn dat de gemeente überhaupt nog de mogelijkheid heeft om te zijner tijd te kiezen tussen de door de Managed Service Provider aangedragen kandidaten.
Start kort geding
Latere briefwisselingen tussen de gemeente en Maandag leiden voor Maandag niet tot een bevredigende oplossing.
Maandag start hierop een kort geding vóór inschrijfdatum en vordert, kort gezegd, dat de voorzieningenrechter de gemeente gebiedt om (1) de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en (2) voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren.
Rechter: vrijheid kiezen voor Dynamisch Aankoop Systeem (DAS) of raamovereenkomst
Het doet niet ter zake dat volgens Maandag de gemeente beter had kunnen kiezen voor een Dynamisch Aankoop Systeem (DAS). Het staat een aanbestedende dienst vrij inhuur van personeel aan te besteden op basis van een raamovereenkomst. Uiteraard moet dan ook deze aanbestedingsprocedure voldoen aan de voorwaarden die volgen uit de Aanbestedingswet.
Rechter: ook concrete inhuur personeel valt onder de reikwijdte van de aanbesteding
De stelling van Maandag dat de opdrachten voor het huren van interim professionals niet onder de reikwijdte van de raamovereenkomst vallen, volgt de rechter niet. Alle voorwaarden die uiteindelijk gaan gelden voor de individuele opdrachten, zijn volgens de rechter uitgebreid terug te vinden in de aanbestedingsstukken. De prijzen stonden na aanbesteding nagenoeg vast en er zou bij de concrete opdrachtverlening uitsluitend gegund worden op kwaliteit: “meest geschikt gelet op de aanvraag”. Aldus waren de criteria op basis waarvan de concrete opdrachten zouden worden gegund reeds voldoende kenbaar en transparant.
Rechter: onverplicht concurrentie bevorderende maatregelen
Verder vreest Maandag dat de aanbesteding zal leiden tot oneerlijke concurrentie omdat de winnaar bij concrete aanvragen het personeel van hemzelf of het concern waartoe hij behoort, zou ‘voortrekken’. Voor zover het waarborgen van een dergelijke ‘eerlijke concurrentie’ al de taak is van een aanbestedende dienst, is de concurrentie naar het oordeel van rechter voldoende gewaarborgd. In de aanbestedingsstukken waren namelijk allerlei (tender)verplichtingen opgenomen om ervoor te zorgen dat de Managed Service Provider ook personeel van buiten het eigen concern zou voordragen aan de gemeente.
Rechter: ook referentie-eis proportioneel
Tot slot oordeelt de rechter dat de door de gemeente gestelde eis van een referentieopdracht met een minimale jaarlijkse omvang van € 12 miljoen proportioneel is. De gestelde eis blijft binnen de 60%-grens zoals opgenomen in de Gids Proportionaliteit. Daarmee wordt ook het laatste bezwaar van Maandag door de rechter van tafel geveegd.
Rechter wijst vorderingen af
Uit dit alles blijkt volgens de rechter dat geen grond bestaat om in te grijpen in de aanbestedingsprocedure. Daarom wijst de rechter de vorderingen van Maandag af. De inrichting van de aanbesteding is rechtmatig en de gemeente mag deze ongewijzigd voortzetten.
Inhuur personeel zorgt voor aanbestedingsrechtelijke hoofdbrekens
De afschaffing van de uitzondering van zogenaamde 2B-diensten in 2016 leidde in praktijk tot veel problemen. Aanbestedende diensten zagen zich voor de vraag gesteld op welke wijze zowel rechtmatig als doelmatig extern personeel kan worden gecontracteerd/ aanbesteed. Vaak wordt gekozen voor een Dynamisch Aankoop Systeem. In dat geval wordt in principe iedere concrete externe personeelsbehoefte aanbesteed onder de DAS. Gebruikelijk alternatief is het aanbesteden van één of meerdere raamovereenkomsten met een raamcontractant. Deze raamcontractant draagt dan eigen personeel voor dan wel fungeert als tussenpersoon voor bijvoorbeeld ZZP-ers. Dergelijke raamcontractanten worden veelal aangeduid als ‘broker’ of ‘Managed Service Provider’.
Broker-aanbesteding is rechtmatig
De onderhavige uitspraak is een opsteker voor de praktijk. Aanbestedende diensten kunnen er dus voor kiezen de inhuur van personeel aan te besteden door middel van een raamovereenkomst met een of meerdere raamcontractanten (broker/ MSP) waarbij de aanbestedende dienst bij een concrete opdracht kan kiezen tussen de door de raamcontractant(en) aangeboden kandidaten. De voorwaarden op basis deze concrete opdrachtverlening plaatsvindt moeten dan wel voldoende duidelijk in de aanbestedingsstukken zijn neergelegd.
