Onlangs zijn een uitspraak van de Voorzieningenrechter Midden-Nederland en twee adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts gepubliceerd over aanbestedingen waarbij op laagste prijs werd gegund. In het vonnis en advies 455 werd – in dezelfde zaak – de motivering voor gunning op laagste prijs voldoende bevonden, terwijl in advies 432 de motivering onvoldoende werd bevonden. Aan de hand van deze uitspraak en adviezen bespreek ik onder welke voorwaarden gunning op laagste prijs is toegestaan.
Het uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst gunt op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (artikel 2.114 lid 3 Aanbestedingswet). Indien een aanbestedende dienst hiervan af wenst te wijken dient zij dit in de aanbestedingsstukken te motiveren (artikel 2.114 lid 4 Aanbestedingswet). Gunning op basis van laagste prijs is dus niet verboden. Achter de invoering van artikel 2.114 lid 3 Aanbestedingswet ligt de wens dat de overheid een omslag moet maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen en dat de overheid de markt moet uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid.
Gunning op basis van laagste prijs mag dus wel, maar onder welke voorwaarde? Uit het vonnis en de adviezen komt naar voren dat van de hoofdregel mag worden afgeweken als gunnen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig zou zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als met die keuze niet de meeste maatschappelijke waarde voor de publieke middelen gerealiseerd wordt. Ook kan van belang zijn dat er een onvoldoende onderscheidende markt is om kwaliteit mee te kunnen wegen bij keuze van het gunningscriterium. Volgens de CvAE is gunning op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding ondoelmatig wanneer in de gegeven omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet te verwachten valt dat daarmee een zodanige ruimte voor marktpartijen zal worden gecreëerd dat zij zich voldoende uitgedaagd zullen mogen voelen innovatieve en duurzame oplossingen aan te bieden.
Als een aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom zij in de gegeven omstandigheden kiest voor gunning op laagste prijs, dan staat dat haar vrij. De voorzieningenrechter benadrukt dat er geen rechtsregel is waaruit volgt dat gunning op basis van laagste prijs alleen is toegestaan bij wijze van uitzondering of onder bijzondere omstandigheden.
Onvoldoende onderscheidende markt
In de zaak die onderwerp was van zowel de uitspraak van de Voorzieningenrechter als van advies 455 kwam de motivering van de aanbestedende dienst er volgens de Voorzieningenrechter op neer dat het ondoelmatig is om op basis van beste prijs-kwaliteitsverhouding te gunnen, omdat gegadigden voor de opdracht zich bovenop de gestelde geschiktheids- en minimumeisen, waarin de door aanbestedende dienst gevraagde kwaliteit is neergelegd, niet althans onvoldoende, van elkaar onderscheden op kwaliteit, duurzaamheid en innovatie.
De Voorzieningenrechter oordeelde dat het inderdaad gerechtvaardigd is te kiezen voor laagste prijs als de markt onvoldoende onderscheidend is bovenop de reeds uitgevraagde minimumkwaliteit. Hoewel een van de inschrijvers er in slaagde aan te tonen dat er wel degelijk onderscheid op kwaliteit in de markt mogelijk was oordeelde de Voorzieningenrechter dat het niet relevant is dat marktpartijen zich in het algemeen in de betreffende markt kunnen onderscheiden, maar of dat onderscheidend vermogen bij gegadigden voor de betreffende opdracht bovenop de gestelde minimumeisen nog in voldoende mate aanwezig is om in relevante mate tot uitdrukking te kunnen komen in een beste prijs-kwaliteitverhouding.
Een aanbestedende dienst zou dus gelet op deze overwegingen de kwaliteitseisen zo hoog kunnen leggen dat daarbovenop onvoldoende mogelijkheid is voor de markt om zich te onderscheiden en op die wijze gunning op laagste prijs kunnen rechtvaardigen.
Deugdelijke motivering
De motivering moet de keuze voor de laagste prijs als gunningscriterium voldoende kunnen dragen. Dat betekent dat de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en moet steunen op de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Volgens de CvAE moet uit de motivering blijken dat met alle omstandigheden van het geval rekening is gehouden. Hierbij komt het in het bijzonder aan op de volgende omstandigheden:
- het voorwerp van de aanbesteding;
- de markt waarin de aanbesteding plaatsvindt; en
- de mate waarin gunning op basis van het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding zinvol is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant geachte doelen, namelijk dat aanbestedende diensten een omslag gaan maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen.
De motivering dient plaats te vinden in de aanbestedingsstukken. Voor de wetswijziging van 1 juli 2016 adviseerde de CvAE nog dat motivering in de nota van inlichtingen te laat was, maar advies 432 overweegt de CvAE dat motivering in de nota van inlichtingen tijdig is.
Conclusie
Sinds de invoering van artikel 2.114 lid 3 Aanbestedingswet lijken veel aanbestedende diensten ervan uit te gaan dat gunning op basis van laagste prijs niet mag, behalve bij wijze van uitzondering indien er bijzondere omstandigheden zijn. Die veronderstelling is onjuist. Gunning op basis van laagste prijs is (nog steeds) toegestaan als de aanbestedende dienst deugdelijk – met de hierboven genoemde omstandigheden in aanmerking genomen – kan motiveren dat gunnen op basis van beste-prijskwaliteitverhouding ondoelmatig is. Dit is het geval als er – bovenop de gestelde minimum(kwaliteits)eisen – er te weinig onderscheidend vermogen bij gegadigden overblijft.
Iris Docter
Bouw- en aanbestedingsadvocaat
