Al meerdere malen hebben wij u op onze Kennispagina geïnformeerd over het civielrechtelijk bestuursverbod. Het wetsvoorstel en de implicaties, de indiening en de behandeling daarvan in de Tweede en Eerste Kamer alsmede de inwerkingtreding zijn daarmee reeds uitvoerig behandeld. In dit artikel staat de werking van het bestuursverbod in de praktijk centraal. De effectiviteit van dit veelbelovende instrument in de strijd tegen frauduleuze bestuurders is door de huidige wettelijke uitwerking vrij beperkt.
Inleiding
De reden voor invoering van het bestuursverbod was om het maatschappelijke probleem van faillissementsfraude aan te pakken.[1] De wetgever wilde faillissementsfraude tegengaan door een breed toepasbaar en relatief eenvoudig op te leggen bestuursverbod mogelijk te maken.[2] Het opleggen van een dergelijk verbod is met het invoegen van de artikelen 106a tot en met 106e in de Faillissementswet (Fw) mogelijk geworden.
Op basis van deze artikelen kan de curator of het Openbaar Ministerie (OM) een bestuursverbod voor ten hoogste 5 jaar vorderen.[3] De vordering kan worden ingesteld tegen de bestuurder van een failliete privaat- of Europeesrechtelijke rechtspersoon. Ook oud-bestuurders en feitelijk beleidsbepalers vallen binnen het bereik van de regeling. Indien de bestuurder van de failliete rechtspersoon zelf een rechtspersoon is, kan in lijn met artikel 2:11 BW worden doorgepakt naar de natuurlijke persoon die daarachter schuilgaat.
Een opgelegd bestuursverbod geldt voor huidige en toekomstige bestuursfuncties. Dat betekent dat de bestuurder door de Kamer van Koophandel (KvK) voor zijn huidige functies wordt uitgeschreven uit het Handelsregister. Daarnaast is het de bedoeling dat het bestuursverbod wordt geregistreerd bij het Handelsregister, zodat toekomstige bestuursfuncties door de betreffende persoon voor de duur van het bestuursverbod niet kunnen worden uitgeoefend.
Wie vallen er buiten het verbod?
Het bestuursverbod is onderdeel van de Fw en daarom niet van toepassing op een bestuurder van een rechtspersoon die door turboliquidatie is opgehouden te bestaan. Daarnaast is het opvallend dat commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders geen bestuursverbod opgelegd kunnen krijgen, tenzij ze kwalificeren als feitelijk beleidsbepaler en op die grond binnen het bereik van de regel vallen. Omdat het erg moeilijk is om aan te tonen dat iemand feitelijk het beleid bepaalt, is de verwachting dat maar weinig feitelijk beleidsbepalers, die formeel geen bestuurder zijn, een bestuursverbod opgelegd zullen krijgen. Een verbod kan daarom ook worden omzeild door enkel de positie van feitelijk beleidsbepaler in te nemen. Het andere grote probleem is dat het verbod niet geldt voor bestuurders van publiekrechtelijke rechtspersonen (een rechtspersoon met een overheidstaak) en kerkgenootschappen. Het verbod staat er ook niet aan in de weg dat personen ten aanzien van wie een verbod is uitgesproken een eenmanszaak starten of als vennoot tot een personenvennootschap toetreden.[4]
Het tussenschuiven van een buitenlandse vennootschap
Het bestuursverbod ziet op Nederlandse privaatrechtelijke rechtspersonen. Om die reden kan het bestuursverbod worden omzeild door een rechtspersoon naar buitenlands recht te gebruiken. Zo kan bijvoorbeeld een Engelse Limited als bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon worden ingeschreven, terwijl de bestuurder van die Limited een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen. De door de Europese Commissie beloofde aanpak van deze ‘route’ laat nog op zich wachten.[5]
Registratie bij het Handelsregister
De effectuering van het bestuursverbod staat of valt met het bijhouden van een register waarin de uitgesproken verboden worden opgenomen. Daardoor kan bijvoorbeeld een notaris snel en eenvoudig controleren of de beoogd bestuurder een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen. Het probleem is dat dit register formeel nog niet bestaat.[6] De wetswijziging die dit mogelijk zou moeten maken heeft vertraging opgelopen. Het is vooralsnog niet bekend wanneer de invoering van het register te verwachten valt.[7]
Het instellen van de vordering
We mogen ervan uitgaan dat het hiervoor genoemde register op termijn wel tot stand komt. Doordat het bestuursverbod alleen ziet op handelingen na 1 juli 2016, is het niet verbazingwekkend dat er tot op heden nog geen verbod is opgelegd. Omdat het de taak van de curator of het OM is om een bestuursverbod te vorderen, is het maar de vraag of er op termijn veel verboden zullen worden gevorderd en opgelegd. Het is de vraag of het OM vaak zal toekomen aan het vorderen van een bestuursverbod. De drukte speelt het OM hierbij parten. Vanuit zijn wettelijke taak zal de curator, die handelt in het belang van de boedel, veelal weinig belang hebben bij een bestuursverbod. Er vloeit naar aanleiding van dit verbod immers geen geld in de boedel. Sterker nog, het werk dat hij hieraan moet besteden gaat eerder ten koste van die boedel.[8]
Conclusie
De bedoeling die de wetgever had met het creëren van het civielrechtelijk bestuursverbod is goed: bestuurders die zich schuldig maken aan faillissementsfraude moeten kunnen worden aangepakt en worden geweerd uit bestuursfuncties. De huidige implementatie van het bestuursverbod laat echter nog flink te wensen over. Het is te hopen dat de evaluatie van de regeling leidt tot een doeltreffende aanpak van de geconstateerde pijnpunten.
[1] P.A.M. Verrest & T. Heukels, ‘Nieuwe wetgeving ter bestrijding van faillissementsfraude’, in: AA 2017/51, p. 51.
[2] P.A.M. Verrest & T. Heukels, AA 2017/51, p. 52-53.
[3] Het OM moet een dergelijk Verbod verzoeken, hetgeen inhoudt dat het OM een verzoekschrift moet indienen daar waar de curator is aangewezen op de dagvaardingsprocedure, zie: N. Kreileman & C.D.J. Bulten, ‘Het civielrechtelijke bestuursverbod’, in: Ondernemingsrecht 2016/109, par. 7,1.
[4] N. Kreileman & C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2016/109, par. 3.1, 4.1-4.2, 6.4.
[5] M. Zilinksy, ‘Civielrechtelijk bestuursverbod en bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon’, in: WPNR 2016/7097.
[6] Er bestaat feitelijk wel al een register (http://www.dzw.gr/bc80d), maar hierin kunnen wettelijk gezien nog geen verboden worden opgenomen.
[7] N. Kreileman & C.D.J. Bulten, Ondernemingsrecht 2016/109, par. 2.3.
[8] R. van Galen, ‘Fraudebestrijding en bestuursverbod’, in: Ondernemingsrecht 2016/116.
