Hof van Justitie uitspraak: per-elementbenadering toegestaan buiten fiscale eenheid in grensoverschrijdende situaties binnen de EU

Het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJ") heeft op 22 februari 2018 een uitspraak gedaan omtrent het Nederlandse fiscale begrip "fiscale eenheid" . Het betrof de toepassing van artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ("Vpb") in relatie tot de vrijheid van vestiging die in het EU-recht geldt.

Wat was de rechtsvraag?
In Nederland kan voor de Vpb onder bepaalde voorwaarden een fiscale eenheid worden aangevraagd. Een moedervennootschap en haar dochtervennootschap(pen) worden dan voor de Vpb belast alsof zij tezamen één belastingplichtige zijn. Een van de voorwaarden is dat de vennootschappen die deel uitmaken van de fiscale eenheid feitelijk in Nederland moeten zijn gevestigd of een vaste inrichting in Nederland moeten hebben.

De prejudiciële vraag die werd gesteld aan het HvJ was of een Nederlandse belastingplichtige moedervennootschap, die geen fiscale eenheid kon aangaan met haar buitenlandse dochter-vennootschap toch in aanmerking mocht komen voor de voordelen van een afzonderlijke element van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Dit wordt de "per-elementbenadering" genoemd.

Waar ging het feitelijk over?
Een Nederlandse vennootschap, die deel uitmaakt van een internationaal Zweeds concern, was de moedervennootschap van een Nederlandse fiscale eenheid. Zij had van een Zweedse holding uit de groep een lening gekregen. Met die lening stortte zij kapitaal in een nieuwe door haar opgerichte Italiaanse vennootschap. Laatstgenoemde vennootschap haalde met het gestorte kapitaal een Italiaanse beursvennootschap van de beurs, van welke beursvennootschap het Zweedse concern al het merendeel van de aandelen in handen had (en die derhalve ook deel uitmaakt van hetzelfde concern).

De belastingdienst in Nederland stond aftrek van de rente door de Nederlandse moedervennootschap over de lening van de Zweedse holding niet toe. Op grond van artikel 10a Vpb mag je de rente van geleend geld van een zogenaamd verbonden lichaam niet aftrekken als je met het geleende geld een kapitaalstorting doet in een ander verbonden lichaam. Maar ten tijde van de kapitaalstorting zou dat wel zijn toegestaan als de kapitaalstorting in een Nederlandse vennootschap was gedaan waarmee de Nederlandse moeder een fiscale eenheid vormde. Immers, dan zou die kapitaalstorting niet relevant zijn geweest voor de Vpb, omdat de Nederlandse moeder en de Nederlandse dochter als één belastingplichtige werden gezien.

Discriminatie zei de Nederlandse moedervennootschap. Want alleen omdat het geen Nederlandse dochtervennootschap maar een Italiaanse dochtervennootschap betreft die niet in Nederland is gevestigd en met wie ik daardoor geen fiscale eenheid kan vormen, mag ik de rente niet aftrekken.

Er volgende een zgn. prejudiciële vraag bij het HvJ. De Advocaat-Generaal van het HvJ was het op 25 oktober 2017 eens met de Nederlandse moedervennootschap. En op 22 februari 2018 oordeelde het HvJ dat de opvatting van de Nederlandse fiscus inderdaad in strijd is met de vrijheid van vestiging binnen de Europese Unie. Het HvJ stond de zgn. per-elementbenadering in dit geval toe.

Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak?
Goed nieuws voor de Nederlandse moedervennootschappen met buitenlandse dochters? Nee. De Nederlandse wetgever had al rekening gehouden met het feit dat het HvJ aldus zou oordelen en de conclusie van de Advocaat-Generaal zou volgen. Omdat een voor de fiscus negatieve uitspraak de schatkist veel geld zou kosten is er direct na de conclusie van de Advocaat-Generaal noodreparatiewetgeving aangekondigd die zou terugwerken tot 25 oktober 2017.

De Staatssecretaris heeft direct na de uitspraak van het HvJ laten weten deze wetgeving in het tweede kwartaal van 2018 te zullen indienen. Daardoor zullen naar verwachting diverse bepalingen van de Vpb binnen een Nederlandse fiscale eenheid worden toegepast alsof die fiscale eenheid niet bestaat, en wel met terugwerkende kracht. Dus juist Nederlandse moedervennootschappen en hun Nederlandse dochtervennootschappen, die een fiscale eenheid vormen, worden door deze uitspraak benadeeld. Zij zullen meer belasting moeten betalen. Naast de belastinglasten worden zij ook met extra administratieve lasten geconfronteerd. De belastingadviseurs zullen het hiermee druk krijgen.

Karen Verkerk