Hoge Raad: afstorten pensioen in eigen beheer DGA na echtscheiding; de pijn van het tekort moet worden verdeeld!

Inleiding
De Hoge Raad heeft op 14 april 2017 een interessant arrest gewezen over het afstorten van een pensioenverplichting in eigen beheer na een echtscheiding van een directeur-grootaandeelhouder (DGA).

Wet verevening pensioenrechten bij scheiding
Allereerst wat achtergrond.
Bij een echtscheiding hebben gewezen partners recht op verevening van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Dat recht is gebaseerd op de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding. Verevening is niet aan de orde als de echtgenoten de toepasselijkheid hebben uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden of bij een latere overeenkomst in verband met de scheiding.
De verevening komt erop neer dat de echtgenoot die recht heeft op verevening, een rechtstreeks recht op uitbetaling krijgt jegens de uitvoerder van de pensioenregeling.
DGA’s hebben hun pensioen meestal niet extern ondergebracht. Vaak wordt het pensioen ondergebracht bij de eigen B.V. Over die situatie gaan onderstaande arresten van de Hoge Raad.

Hoge Raad 9 februari 2007
In 2007 heeft de Hoge Raad in een belangwekkend arrest het verzoek toegewezen van een vrouw tot afstorting door een pensioen-BV van de man (DGA) van de helft van het door hem tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen bij een externe pensioenverzekeraar. De Hoge Raad baseerde de verplichting van de DGA op de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten beheersen. Van de vrouw kon niet worden verlangd dat zij afhankelijk blijft van het beleid dat de man voert binnen de pensioen-BV en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.
Duidelijk werd overigens wel dat voor de vraag of afgestort moet worden in ieder concreet geval de omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen, bijvoorbeeld of voldoende liquide middelen aanwezig zijn en of de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen door de afstorting. In dit arrest werd overigens ook helder dat het niet gaat om de fiscale waarde van de pensioenrechten, maar om de commerciële waarde. Die is door de lage rekenrente veel hoger dan de fiscale waarde.

Hoge Raad 14 april 2017
De feiten die hebben geleid tot dit arrest lagen als volgt.
De man en de vrouw zijn in 1988 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. In 2010 is de echtscheiding uitgesproken.
De vrouw is onder meer bestuurder en enig aandeelhouder van een B.V. De B.V. heeft haar een pensioentoezegging gedaan. Het toegezegde pensioen wordt door de B.V. in eigen beheer opgebouwd. In de procedure bij de rechtbank is het pensioen niet aan de orde. Maar in hoger beroep bij het hof verzoekt de man alsnog om de vrouw op grond van pensioenverevening te veroordelen tot afstorting van het aandeel van de man in het door de vrouw binnen de B.V. opgebouwde pensioen bij een externe verzekeraar. Het Hof wijst het verzoek toe, waardoor de B.V. de verplichting zou moeten afstorten bij een externe verzekeraar. De vrouw is het daar niet mee eens en gaat in cassatie bij de Hoge Raad. Deze stelt allereerst dat indien de B.V. een pensioentoezegging doet, zij zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient de B.V. daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). Doordat de fiscale regels een rekenrente voorschrijven van ten minste 4% kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Er moet worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
Vervolgens komt de Hoge Raad met een bijzondere toevoeging:
“Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.”
De Hoge Raad vervolgt dat het hof had te onderzoeken of het in de B.V. aanwezige kapitaal toereikend is om én de pensioenaanspraak van de man af te storten, én de overblijvende pensioenaanspraak van de vrouw te dekken. De zaak wordt vervolgens verwezen naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Commentaar
Dit is voor de praktijk een zeer belangrijk arrest. De verschillen tussen de fiscale en de commerciële waarde van pensioenverplichtingen in eigen beheer zijn door de huidige lage rente vaak zeer fors. Dat is ook de aanleiding van de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen die op 1 april 2017 in werking is getreden. Het recht op afstorting bij echtscheiding blijft bestaan (behoudens bijzondere omstandigheden), maar de pijn van een tekort in dekking moet worden gedeeld.  Een rechtvaardige uitkomst.