Hoge Raad: bij aanbesteding onder UAR 2001 moet opdracht schriftelijk worden verstrekt

Tussen een woningcorporatie en een aannemer was discussie ontstaan of de aannemer verplicht was het laatste deel van een project uit te voeren nu voor dit laatste deel niet expliciet binnen de gestanddoeningstermijn schriftelijk opdracht was verstrekt. De Hoge Raad heeft op 5 mei 2012 beslist dat bij een aanbesteding onder UAR 2001 een overeenkomst (niet mondeling maar uitsluitend) schriftelijk tot stand kan komen.

Aanbesteding in drie fases
Een woningcorporatie heeft in 2004 de nieuwbouw van woningen in drie fases aanbesteed. Op de procedure was het UAR 2001 van toepassing verklaard. De besteksvoorwaarden bepaalden dat bij het geven van een deelopdracht buiten de gestanddoeningstermijn indexering volgens de BDB-index nieuwbouw plaatsvindt vanaf het einde van de gestanddoeningstermijn.

Alleen voor de eerste twee fases een overeenkomst gesloten
Met de winnaar van de aanbestedingsprocedure is voor (uitsluitend) fase 1 en 2 een overeenkomst gesloten in februari 2005 respectievelijk april/mei 2005.

Geschil over de laatste fase
Over de laatste fase is in 2006 tussen partijen een geschil gerezen. De aannemer stelde zich op het standpunt dat vanwege de vertraagde aanvang van de laatste fase niet volstaan kan worden met de BDB-indexering doch met een hogere aanneemsom. De aannemer achtte zich niet gebonden aan haar inschrijving omdat niet binnen de gestanddoeningstermijn de opdracht voor de laatste fase aan haar schriftelijk was opgedragen.

Wat bepaalt het UAR 2001?
De leden 1 en 2 van artikel 25 UAR 2001 luiden als volgt:

“1. Onverminderd artikel 20 komt de overeenkomst van aanneming van werk tot stand door de opdracht van het werk op grond van het inschrijvingsbiljet.
2. De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling waaronder tevens wordt verstaan een telegram, telexbericht of telefax. Een telegram, telexbericht of telefax wordt onverwijld schriftelijk door de aanbesteder bevestigd.”

De Hoge Raad: opdracht onder UAR 2001 kan niet mondeling
De Hoge Raad is het met de aannemer eens. Hoewel in zijn algemeenheid een overeenkomst ook mondeling tot stand kan komen, volgt uit de tekst van artikel 25, lid 2 UAR 2001 onmiskenbaar dat een schriftelijke mededeling (binnen de gestanddoeningstermijn) vereist is voor de totstandkoming van de overeenkomst.

Ook schriftelijkheidsvereiste onder ARW 2005?
De vraag rijst of bij een aanbestedingsprocedure waarop de aanbesteder het UAR 2001 niet van toepassing heeft verklaard het schriftelijkheidsvereiste eveneens geldt voor de totstandkoming van de overeenkomst.

Het ARW 2005 bevat een vergelijkbare bepaling (bijvoorbeeld 2.30.45 bij de openbare procedure):

“ Indien de aanbesteder de opdracht gunt, doet hij dit door middel van een ondertekende schriftelijke mededeling.”

Aannemelijk is dus dat bij een aanbesteding onder het ARW 2005 de opdracht respectievelijk overeenkomst eveneens uitsluitend schriftelijk tot stand kan komen.

Ook schriftelijkheidsvereiste onder uitsluitend Bao en Wira?
Wat nu als er geen reglement van toepassing is verklaard en in het aanbestedingsdocument respectievelijk het bestek over de totstandkoming van de overeenkomst evenmin nader is bepaald?

Ingeval de opdracht op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) aanbestedingsplichtig is, zijn het Bao en de Wet Implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA) automatisch van toepassing. Artikel 6 WIRA bepaalt dat de gunningsbeslissing de relevante redenen bevat en in ieder geval elektronisch of per fax moet worden verzonden. Ingevolge artikel 55 Bao houdt de mededeling van een gunningsbeslissing echter geen aanvaarding in van het aanbod van de inschrijver. Mijns inziens is daarmee –in tegenstelling tot het UAR 2001 en ARW 2005- niet expliciet opgenomen dat de definitieve gunning (ook) schriftelijk moet geschieden.

Met andere woorden, bij een Europese aanbestedingsprocedure op basis van (uitsluitend) het Bao en de Wira kan -na de gemotiveerde, schriftelijke gunningsbeslissing en het zonder binnenkomend bezwaar verstrijken van de zogenaamde Alcateltermijn- de overeenkomst ook mondeling tot stand komen.

Mr. T. van Wijk
Aanbestedingsrechtadvocaat
Vakgroep Aanbestedingsrecht