In het kader van een overname uitkering van superdividend: geen afwaardering mogelijk

De Rechtbank Gelderland heeft op 15 maart 2016 geoordeeld dat de gedeeltelijke omzetting van superdividend in een geldlening moest worden aangemerkt als een onzakelijke lening (ECLI:NL:RBGEL:2016:1451). Hierdoor kon het afwaarderingsverlies niet ten laste worden gebracht van het fiscale resultaat voor de vennootschapsbelasting. Wat was er gebeurd? Eiseres, X B.V., was aandeelhouder van F B.V. Daarenboven was er I B.V., aandeelhouder van J B.V. Door een aantal participanten wordt een holdingvennootschap opgericht, welke vennootschap de aandelen in het kapitaal van F B.V. en I B.V. (allebei actief in de vleesindustrie) zou verwerven. De Rabobank is bereid deze overname te financieren en is tevens bereid een rekening courant krediet te verstrekken aan de vennootschappen. Op 3 januari 2005 wordt de koopovereenkomst gesloten. In deze koopovereenkomst wordt bepaald dat voorafgaand aan de koop uitkering van een zogenoemd superdividend zal plaatsvinden, waardoor het eigen vermogen wordt teruggebracht. De dividenduitkering zou zoveel mogelijk in contanten geschieden en, voor zover dit niet mogelijk was, zou de uitkering worden omgezet in een lening. Zo geschiedde ook daadwerkelijk. Door een kennelijk gebrek aan liquide middelen, wordt uit hoofde van het uit te keren dividend aan (ondertussen: voormalig) aandeelhouder X B.V. een bedrag van EUR 1.518.675 schuldig gebleven. Het bedrag wordt geboekt als rekening courant; afspraken omtrent aflossing, rente en zekerheden worden niet op papier gezet. Eerst op 29 september 2007 wordt een en ander schriftelijk vastgelegd in een rekening courant overeenkomst. Vervolgens wordt een jaar later, in september 2008, de rekening courant vordering afgeboekt naar nihil, omdat de vordering op F B.V. als oninbaar zou moeten worden beschouwd. De inspecteur van de belastingdienst weigert deze afwaardering.

De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat sprake is van een informele kapitaalstorting en niet van een geldlening. Hier gaat de rechtbank niet in mee. Uitgangspunt is dat er sprake is van een geldlening, tenzij:

1. er sprake is van een schijnlening (partijen hebben werkelijk een kapitaalstorting beoogd)


2. er sprake is van een deelnemerschapslening (schuldeiser heeft in zekere mate deel in de onderneming van de schuldenaar; de rente die op de lening dient te worden betaald is bijvoorbeeld winstafhankelijk)


3. er sprake is van een bodemlozeputlening (het moet schuldeiser aanstonds duidelijk zijn geweest dat het ter leen verstrekte bedrag niet of slechts deels zal kunnen worden terugbetaald.)

Geen van bovengenoemde uitzonderingen zijn naar het oordeel van de rechtbank van toepassing, waardoor van een geldlening sprake is. Een geldlening die als oninbaar dient te worden beschouwd, mag (als aan alle voorwaarden is voldaan) als afwaarderingsverlies ten laste worden gebracht van het fiscale resultaat voor de vennootschapsbelasting. Er dient dan wel sprake te zijn van een zakelijke lening.

De inspecteur stelt zich in de kwestie bij de rechtbank Gelderland op het standpunt dat er sprake is van een onzakelijke lening en afwaardering voor de vennootschapsbelasting niet mag plaatsvinden. Van een onzakelijke lening is sprake als een schuldeiser een bedrag leent aan een aan hem gelieerde partij en de voorwaarden dusdanig zijn dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn dezelfde lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken.

De rechtbank is het eens met de inspecteur en oordeelt dat er inderdaad sprake is van een onzakelijke lening. Als redenen worden aangegeven: in de koopovereenkomst was weliswaar afgesproken dat, voor zover het dividend niet kon worden uitgekeerd, een geldlening zou worden verstrekt maar de voorwaarden waren volstrekt onduidelijk; er zijn geen zekerheden afgesproken en alle zekerheden komen ook toe aan de Rabobank en er is geen aflossingsschema; de rente (die wel was bepaald in de rekening courant overeenkomst) is niet daadwerkelijk voldaan en ook niet bijgeschreven. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat een onafhankelijke derde onder voornoemde omstandigheden nimmer bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. De schuldeiser, X B.V., was hiertoe wel bereid omdat hij aandeelhouder was. Vandaar dat de inspecteur van de belastingdienst volgens de rechtbank zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er sprake is van een onzakelijke lening waardoor het afwaarderingsverlies op de lening terecht buiten beschouwing is gelaten.

Of een lening als zakelijk kan worden gekwalificeerd, omdat een onafhankelijke derde deze ook zou hebben verstrekt, dient te worden beoordeeld op het moment van het aangaan van de lening. Daarbij dient men voor ogen te houden dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de schuldeiser alsnog een onzakelijk karakter kan krijgen. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het nalaten van het nemen van incassomaatregelen. Ook in dat geval dient de vraag beantwoord te worden of een onafhankelijke derde wel zou hebben gehandeld.

Voor vragen over dit onderwerp kunt u terecht bij Claudia van der Most of Alexandra Slaski (026-3538310).