Indirect bestuurder BV i.o. aansprakelijk door koop zonder financieringsvoorbehoud

X heeft als indirect bestuurder van een BV een onroerende zaak gekocht voor € 13,9 mln. De BV verkeerde toen nog in de oprichtingsfase. In eerste instantie had X een financierings-voorbehoud gemaakt, maar later is dit vervallen. Nadat de koopovereenkomst bij oprichting van de BV is bekrachtigd, is de koop ontbonden omdat de BV de financiering niet rond kreeg.

Naar aanleiding hiervan heeft het Hof in navolging van de Rechtbank geoordeeld dat X de schade moet vergoeden die de verkoper heeft geleden. Het Hof overweegt daartoe onder meer dat blijkens artikel 2:203 lid 3 BW degenen die namens een op te richten BV hebben gehandeld hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die een derde daardoor lijdt indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen uit de rechtshandelingen die de BV heeft bekrachtigd.

De casus:
X had in februari 2010 een koopovereenkomst gesloten met een koopprijs van € 14,3 mln. Die koopovereenkomst bevatte een financieringsvoorbehoud van de BV. Vervolgens heeft X gesproken met een bank over de financiering, maar deze liet weten dat een lening van maximaal € 7,2 mln ‘wellicht haalbaar’ was. Op dat moment was X voornemens om af te zien van de koop, maar de verkoper bood evenwel aan de koopprijs met € 400.000 te verminderen op voorwaarde dat X het financieringsvoorbehoud zou laten vervallen. X heeft in april 2010 daarmee ingestemd. Vervolgens is in juni 2010 de aldus aangepaste overeenkomst bij een notaris ondertekend.

Overwegingen en oordeel Hof:
Het Hof acht het onbegrijpelijk dat X in april en juni 2010 ermee heeft ingestemd om een transactie van een dergelijke omvang aan te gaan zonder financieringsvoorbehoud en zonder dat aan de BV een financieringstoezegging was gedaan. X stelt dat de overeenkomsten in het kader van een behoorlijke taakuitoefening konden worden gesloten. Hij meent dat het enkele feit dat de financiering nog niet rond was, niet betekent dat het genomen risico te groot was om van een onverantwoord risico te spreken. X stelt dat er een voldoende en reëel perspectief was dat de financiering rond zou komen. Het Hof acht dat standpunt in het licht van de hiervoor geschetste gang van zaken onbegrijpelijk. Iedere onderbouwing waarom X hier geen onverantwoord risico heeft genomen ontbreekt. In april 2010 bestond er geen enkel zicht op een toereikende financiering. De bank had laten weten dat een financiering van maximaal € 7,2 mln ‘wellicht haalbaar’ was, hetgeen evident ontoereikend was voor de koopprijs van € 13,9 mln die nader was overeengekomen. Uit hetgeen X heeft gesteld blijkt bovendien zonneklaar dat hij niet alleen in februari 2010 maar ook ten tijde van het schrappen van het financieringsvoorbehoud in april 2010 en het ondertekenen van de koopovereenkomst bij de notaris in juni 2010 zich terdege bewust is geweest van het feit dat er nog geen enkel zicht was op het verkrijgen van de benodigde financiering. Sterker nog, X heeft onder meer gesteld: “Het schrappen van het voorbehoud van financiering was de wens van de verkoper. Een bijkomend argument was dat zo zekerheid zou worden uitgestraald naar de marktpartijen zoals toekomstige huurders en ook financiers. De verkoper was namelijk van aanvang af bekend met het feit dat de BV wel een enthousiast startend bedrijf was maar dat financiers nog niet bepaald in de rij stonden.” Aldus is evident dat X in april/juni 2010 wist of had kunnen weten dat de BV haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen.

Conclusie:
In geval van handelen met èn namens een besloten vennootschap in oprichting zal altijd de nodige voorzichtigheid moeten worden betracht. Niet alleen door de wederpartij, maar ook door degenen die handelen namens de besloten vennootschap in oprichting. De vennootschap in oprichting biedt immers, anders dan een opgerichte vennootschap, geen bescherming tegen rechtstreekse aanspraken van schuldeisers.