Wanneer stukken aanvullen?
Volgens vaste rechtspraak komt de volledigheid van de inschrijving op de datum van inschrijving voor rekening en risico van de inschrijver. De aanbestedende dienst heeft de verplichting de inschrijving te beoordelen in de staat waarin die ontvangen is. Onderhandelen met de inschrijver is in beginsel niet bij, aangezien dat in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
Slechts in uitzonderlijke omstandigheden is het toelaatbaar als ontbrekende stukken mogen worden aangevuld. In het SAG-arrest oordeelt het Hof van Justitie EU dat aanvulling van stukken of herstel van gebreken alleen toelaatbaar is als:
- het een eenvoudige precisering betreft;
- om kennelijke materiële fouten te herstellen;
- zonder dat daadwerkelijk een nieuwe inschrijving wordt ingediend.
In het Manova-arrest wordt daaraan toegevoegd dat:
- herstel van gebreken ontoelaatbaar is als het gebrek gesanctioneerd is met uitsluiting/ ongeldigheid; en
- aanvulling van stukken slechts toelaatbaar is als objectief kan worden vastgesteld dat de stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn.
Goed om erop te wijzen dat volgens deze Europese rechtspraak er geen verplichting van aanbestedende dienst is om herstel aan te bieden, maar uitsluitend een recht.
Open begroting
De gemeente Velsen hield een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor de aanleg van een deel van een scheepswerf. Hoofdstuk 7 van het ARW 2016 was van toepassing. Inschrijvers moesten bij hun een inschrijving onder andere een open begroting indienen. Werd dat vergeten, dan kan de inschrijving ongeldig worden verklaard.
De gemeente vraagt bij Rolvink de open begroting op, omdat die niet bij de inschrijving was gevoegd. Desondanks wordt de inschrijving later alsnog ongeldig verklaard, omdat de open begroting niet bij de inschrijving was gevoegd.
In kort geding maakt Rolvink daartegen bezwaar. De voorzieningenrechter handhaaft de ongeldigheid van de inschrijving. Volgens de voorzieningenrechter is er geen sprake van een eenvoudige herstel of een kennelijke fout. De open begroting is noodzakelijk voor een inhoudelijke beoordeling van de prijzen. Bijvoorbeeld van het realiteitsgehalte van een prijs. Voor zover er vertrouwen bij Rolvink was gewekt doordat de gemeente alsnog de begroting had opgevraagd, moet dat vertrouwen wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Temeer omdat volgens het proces-verbaal de inschrijving pas op een later moment worden beoordeeld op onregelmatigheden.
Onvolledig Uniform Europees Aanbestedingsdocument
Bij een Europese openbare aanbestedingsprocedure van een GGD is op straffe van ongeldigheid geëist dat een volledig ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) bij de inschrijving wordt gevoegd. Ziezzo heeft Deel III (uitsluitingsgronden) en Deel IV (selectiecriteria/ geschiktheidseisen) niet ingevuld. Deel II is wel ingevuld en alle pagina’s zijn rechtsgeldig ondertekend ingediend. De GGD verklaart de inschrijving van Ziezzo ongeldig omdat niet voldaan is aan de vormvoorschriften.
Ook in dit geval handhaaft de voorzieningenrechter de ongeldigverklaring. Geoordeeld wordt dat een essentieel onderdeel van de inschrijving ontbreekt, nu het UEA onvolledig is ingevuld. De GGD kon door de ontbrekende pagina’s niet beoordelen of een uitsluitingsgrond op Ziezzo van toepassing is, wat volgens de Uitnodiging tot Inschrijving een essentiële voorwaarde is voor toelaatbaarheid in de aanbestedingsprocedure.
Commentaar
De kern van de rechtspraken is naar mijn mening dat een aanvulling van de inschrijving, niet tot een inhoudelijk nieuwe inschrijving mag leiden. Om die reden is ook in beide zaken de ongeldigverklaring gehandhaafd. Voor de aanbestedingspraktijk, zou dit ook de belangrijkste overweging moeten voordat een verzoek tot aanvulling aan een inschrijver wordt gestuurd. Als tot de conclusie wordt gekomen dat de inschrijving inhoudelijk wijzigt, wanneer een stuk alsnog wordt ingediend, dan lijkt ongeldigverklaring van de inschrijving waarschijnlijk de enige juiste beslissing.
Overigens kunnen nog twee opvallende constateringen worden gemaakt, ten aanzien van de kort gedingvonnissen:
- In tegenstelling tot de Overijsselse voorzieningenrechter, oordeelde de Haagse voorzieningenrechter eerder dat een verzoek tot herstel/ aanvulling van een inschrijving wel degelijk een zodanig vertrouwen kan geven, dat de inschrijving niet alsnog ongeldig kan worden verklaard vanwege het herstelde gebrek. Vanwege de bijzondere omstandigheden in deze zaak, meen ik dat nog steeds als uitgangspunt geldt dat het gelijkheidsbeginsel voorgaat op het vertrouwensbeginsel.
- Dat het UEA niet volledig ingevuld is (ingediend), betekent niet dat de inschrijving reeds daarom ongeldig is. In een eerder vonnis dat een Europese aanbesteding betrof, was het onderdeel van het UEA over onderdrempelige opdrachten niet ingediend. Mijns inziens werd terecht geoordeeld dat de inschrijving mocht worden hersteld. De onderdelen van het UEA die niet waren ingediend, waren niet van belang voor de aanbestedingsprocedure en wijzigden de inschrijving dus niet.
Joris Bax
aanbestedings- en bouwrechtadvocaat Dirkzwager
