De ontwikkelingen rond het coronavirus, COVID-19, gaan razendsnel. In ons kennisportal over het coronavirus vindt u onze juridische artikelen en andere relevante content. Bekijk het kennisportal

  1. Home
  2. Kennis
  3. Artikelen
  4. Is een partij schadeplichtig indien hij de onderhandelingen over een overeenkomst afbreekt?

Is een partij schadeplichtig indien hij de onderhandelingen over een overeenkomst afbreekt?

Als partijen in de regel een overeenkomst met elkaar willen sluiten, doet de ene partij een aanbod en aanvaardt de andere partij dit aanbod. Uiteraard komt het ook voor dat partijen niet gelijk tot een overeenkomst komen en over de voorwaarden onderhandelen. In de praktijk komt het voor dat een partij zich tijdens de onderhandelingen terugtrekt en deze afbreekt. Is deze partij dan eigenlijk schadeplichtig ten opzichte van de andere partij? Ik beantwoord deze vraag aan de hand van een recente uitspraak van de Rechtbank Amsterdam.
Auteur artikelJoanne Houwers
Gepubliceerd02 september 2020
Laatst gewijzigd02 september 2020
Leestijd 

Feiten

TMF Group B.V. (hierna te noemen: koper) wenst de Exterus-groep over te nemen. Eiseressen in deze zaak zijn de aandeelhouders in het kapitaal van de vennootschap Exterus Holding B.V. (hierna te noemen: verkopers). Exterus Holding B.V. is aandeelhouder in het kapitaal van de vennootschapen Exterus B.V. en Exterus Payrolling B.V. (tezamen: de Exterus Groep).

Koper heeft interesse in een mogelijke overname van Exterus en Exterus Payrolling. Zij mailt een aantal keer over en weer met verkopers, onder meer over exclusiviteit. Zo wensen verkopers de enige partij te zijn met wie koper een overnametraject ingaat. Verkopers willen voorkomen dat de koper tijdens de onderhandelingen (toch) besluit met een andere partij in zee te gaan. Koper bevestigt dit. Vervolgens sluiten partijen een geheimhoudingsovereenkomst ten aanzien van de bedrijfsgegevens van Exterus en Exterus Payrolling en doet koper een zogenaamde Indicative Offer voor de verkrijging van de aandelen van Exterus Holding. In dit document bevestigt koper dat zij geïnteresseerd is in de overname van het gehele aandelenkapitaal van Exterus Holding en doet zij een voorstel. Vervolgens bieden verkopers een Exclusivity Letter aan, welk stuk de koper aanvaardt. Hierin staan afspraken over exclusiviteit beschreven en voorwaarden waaronder de overname zal geschieden.

Koper begint met het proces van due diligence. Ook worden er drie concepten van koopovereenkomsten tussen partijen gewisseld. Al deze stukken verwijzen naar de Indicative Offer en de Exclusivity Letter als achtergrond van de in de concepten voorgenomen transactie. Koper verstuurt vervolgens concepten van arbeidsovereenkomsten tussen verkopers en een zustermaatschappij van koper. Ook verstuurt koper een Completion Agenda, een schematische weergave van de nog openstaande kwesties.

Er vindt vervolgens een bespreking plaats tussen partijen. Tijdens deze bespreking deelt koper mee dat zij geen interesse meer heeft in de verkrijging van een Exterus Payrolling en zij een alternatief transactiescenario onderzoekt. Verkopers doen nog een ander aanbod, maar de koper geeft te kennen dat zij geheel afziet van een transactie.

Allereerst manen verkopers koper aan om de onderhandelingen voort te zetten. Een aantal weken later besluiten verkopers echter dat zij niet langer voortzetting van de onderhandeling eisen, maar wel schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de bereikte koopovereenkomst. Verkopers vorderen een verklaring voor recht dat koper toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Ook menen verkopers dat koper verplicht is de door hen geleden en nog te lijden schade te vergoeden.

Totstandkoming koopovereenkomst?

Volgens verkopers is er een koopovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan koper de aandelen in Exterus Holding heeft gekocht. Zo lagen de essentialia van de koopovereenkomst al vast met het terugsturen van het tweede concept, aldus verkopers. Op dat moment waren partijen overeengekomen dat koper de aandelen van de aandeelhouders in Exterus Holding zou overnemen, wat de prijs voor de overdracht zou zijn en dat de overdracht zou plaatsvinden onder de gebruikelijke garanties en vrijwaringen. Volgens verkopers is de Indicative Offer in artikel 3.2 not binding verklaard. Ook zou uit dit artikel blijken dat ondertekening geen vereiste is voor het totstandkomen van een koopovereenkomst (‘duly entered into’). Met het eerste concept is volgens verkopers een nieuw aanbod gedaan en dat is het voorstel op basis waarvan vervolgens is onderhandeld en waarvan zonder voorbehouden uiteindelijk overeenstemming is bereikt.

Koper stelt zich echter op het standpunt dat er over de essentialia van de te sluiten koopovereenkomst nog helemaal geen overeenstemming was bereikt. Zo blijkt uit de Completion Agenda dat de overdracht van de aandelen op korte termijn volledig illusoir was. De Indicative Offer vermeldt ‘Subject to contract’, wat betekent dat pas een bindende overeenkomst kan ontstaan met een ondertekende schriftelijke overeenkomst, welke betekenis nog eens expliciet is gemaakt onder kopje ‘Legal’, aldus koper. Aan deze voorwaarden – evenals andere voorwaarden – is volgens koper niet voldaan.

De rechtbank oordeelt dat koper artikel 3.2 van de Exclusivity Letter redelijkerwijs niet zo heeft behoren te begrijpen dat, zodra een eerste concept-koopovereenkomst zou worden gewisseld, de Indicative Offer volledig van tafel was omdat vanaf dat moment alleen dat eerste concept als basis voor een te sluiten overeenkomst had te gelden. Artikel 3.1 van de Exclusivity Letter spreekt van de in de Indicative Offer neergelegde ‘principal terms upon which the parties are willing to complete the Potential Acquisition’, de zogenoemde ‘Offer Terms’. Normaal spraakgebruik is dat dit begrip slechts ziet op de essentialia van de te sluiten overeenkomst en niet op inhoudelijke randzaken en procedureregels voor de onderhandelingen of vormvereisten voor de totstandkoming van een overeenkomst. Waar in artikel 3.2 van de Exclusivity Letter wordt gezegd dat 'the parties shall not be bound by the Offer Terms unless and until binding agreements are duly entered into', heeft koper naar het oordeel van de rechtbank (dus) niet behoeven te begrijpen dat werd gedoeld op iets anders dan de essentialia van de nog te sluiten koopovereenkomst. De koper behoefde (dus) redelijkerwijs niet te verstaan dat daarmee ook de procedureregels voor de onderhandelingen werden bedoeld.

Koper kan zich naar het oordeel van de rechtbank beroepen op de in de Indicative Offer gestelde voorwaarde dat eerst na ondertekening een koopovereenkomst kan ontstaan. Verkopers hebben op basis van de Indicative Offer immers redelijkerwijs behoren te begrijpen dat koper de onderhandelingen ging voeren op basis van de notie dat eerst bij ondertekening sprake kon zijn van het gesloten zijn van een koopovereenkomst.

Kortom: er is naar het oordeel van de rechtbank geen koopovereenkomst tot stand gekomen.

Tekortkoming in de nakoming van de exclusiviteitsovereenkomst?

Verkopers beroepen zich op wanprestatie van de zijde van koper van een gemaakte exclusiviteitsafspraak met koper. Zo benoemde koper in een aantal e-mails dat Exterus de enige onderneming zou zijn waarmee koper op dat moment onderhandelingen voerde in Nederland. Koper zou in strijd met deze (exclusiviteits)overeenkomst zowel voor als tijdens het sluiten van de overeenkomst vergelijkbare commerciële gesprekken en samenwerkingen zijn aangegaan met een concurrent van de Exterus-groep.

Koper stelt zich echter op het standpunt dat de afspraak enkel een bevestiging is van het feit dat er op dat moment geen sprake was van overnamegesprekken in Nederland met concurrenten en dat daar geen intentie voor bestond. Volgens koper heeft zij zich niet gecommitteerd om in het geheel geen overnamegesprekken met andere partijen in Nederland te starten. Bovendien is het aangaan van een samenwerking met de concurrent niet in strijd met de afspraken, aangezien koper de concurrent niet heeft overgenomen.

De kantonrechter oordeelt dat verkopers in de e-mail te kennen hebben gegeven dat het hen erom gaat dat zij de enigen zijn met wie koper een overnametraject ingaat. Wil er sprake zijn van een wanprestatie, dan moet er ten minste sprake zijn geweest van een overnametraject ten aanzien van de concurrent. Verkopers hebben echter niet gesteld en bewezen dat er sprake was van een dergelijk overnametraject. Er is (dus) geen sprake van wanprestatie, aldus de rechtbank.

Vergoeding positieve contractsbelang?

Verkopers stellen dat zij door toedoen van koper er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen. Nadat over de essentialia van de te sluiten koopovereenkomst al overeenstemming was bereikt, heeft koper slechts op basis van een strategische heroverweging binnen haar concern besloten om de onderhandelingen niet verder voort te zetten, aldus verkopers. Om die reden vorderen verzoekers betaling van een schadevergoeding bestaande uit het positieve contractsbelang. Bij vergoeding van het positieve contractsbelang wordt de benadeelde partij financieel in de positie gebracht alsof de overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.

De rechtbank overweegt het uitgangspunt zoals geformuleerd in het arrest CBB/JPO. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gesproken van een gerechtvaardigd vertrouwen van verkopers in het tot stand komen van de door haar beoogde overeenkomst. Koper heeft in de Indicative Offer de voorbehouden van ondertekening van een schriftelijke overeenkomst en board approval gemaakt. Hierin ligt besloten dat koper zich vrij acht om de onderhandelingen af te breken voordat aan de voorbehouden is voldaan, ook al zouden de onderhandelingen met verkopers vergevorderd zijn.

Vergoeding van negatieve contractsbelang (onderhandelingskosten)?  

Meer subsidiair vorderen verkopers vergoeding van het negatieve contractsbelang. Volgens verkopers heeft koper de onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid afgebroken. Zo hebben de onderhandelingen zes maanden voortgeduurd, hebben verkopers een virtuele data room opgezet en ingericht, en hebben verkopers gedurende het gehele onderhandelingsproces gebruik gemaakt van de diensten van hun raadslieden.

Koper meent dat in de Indicative Offer is bepaald dat iedere partij de eigen onderhandelingskosten draagt. Ook was koper op grond van de Exclusivity Letter bevoegd om de onderhandelingen af te breken. Ook zijn partijen enkel overeengekomen dat verkopers schadeplichtig zijn op het moment dat zij hun verplichtingen niet nakomen en sprake is van bijzondere omstandigheden. Verder vorderen verkopers afgeleide schade in hun hoedanigheid van (middellijk) aandeelhouders van Exterus Holding en Exterus. Er bestaat volgens koper geen grond om dergelijke schade te vergoeden. Voor de door verkopers gerekende personeelskosten geldt dat de desbetreffende personen in dienst zijn bij Exterus Holding, zodat de gestelde schade door die vennootschap is geleden. Ook de gerekende kosten voor advocaten, financieel adviseurs en data room providers zijn vervat in aan de vennootschap gerichte facturen.

De rechtbank oordeelt dat uit de tekst van de Indicative Offer blijkt dat, wanneer een koopovereenkomst zou worden bereikt, partijen de eigen kosten zouden dragen rondom het sluiten van de koopovereenkomst. Het afbreken van de onderhandelingen is daarin niet geregeld. Koper heeft volgens de rechtbank onvoldoende gesteld dat verkopers uit de Indicative Offer hebben moeten begrijpen dat koper de onderhandelingsvoorwaarde stelde dat zij in geval van door haar afgebroken onderhandelingen nimmer onderhandelingskosten aan verkopers verschuldigd zou zijn. Bovendien zou een beroep op een dergelijk beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Volgens de rechtbank moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden koper te verplichten tot een kostenvergoeding. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank ook sprake. De onderhandelingen liepen al een half jaar en waren in een zo ver stadium dat verschillende concepten voor de te sluiten koopovereenkomsten waren uitgewisseld en de ondertekening van de overeenkomst op korte termijn werd verwacht. Een bijkomende reden om niet verder te onderhandelen was de totstandkoming van de samenwerking met de concurrent. Deze omstandigheid ligt volgens de rechtbank geheel in de sfeer van koper.

Onder voornoemde omstandigheden is het naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig om zonder kostenvergoeding de onderhandelingen af te breken. Koper heeft niet betwist dat de personeelskosten en adviseurskosten zullen worden doorbelast en worden gedragen door de aandeelhouders, waardoor vast staat dat verkopers op die basis (en niet op basis van de vermindering van de waarde van hun aandelen) de schadelijdende partijen zijn. Verder heeft TMF de omvang van de schade niet betwist als het gaat om de in rekening gebrachte kosten voor de diverse adviseurs.  

Conclusie

Uit deze uitspraak blijkt duidelijk dat het van belang is dat partijen goed vastleggen wat de eventuele (financiële) gevolgen zijn als één van hen zich tijdens een onderhandelingstraject terugtrekt. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat elke partij vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. In deze zaak had koper een voorbehoud van ondertekening van een schriftelijke overeenkomst en board approval gemaakt. Aangezien aan beide voorbehouden niet was voldaan, mocht koper zich vrij achten de onderhandelingen af te breken zonder daarvoor een vergoeding bestaande uit het positieve contractsbelang te betalen. Het maakt daarbij niet uit of de onderhandelingen al vergevorderd waren. Wel was koper het negatieve contractsbelang bestaande uit onderhandelingskosten aan verkopers verschuldigd. De rechtbank overweegt dat partijen hierover niets hebben afgesproken en als ze dat wel zouden hebben gedaan, dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Overigens had koper in deze zaak de omvang van de onderhandelingskosten niet betwist, waardoor de rechtbank het gevorderde bedrag volledig toewees.

Indien u vragen heeft over dit artikel of over schadeplichtigheid bij het afbreken van onderhandelingen, kunt u contact opnemen met Joanne Houwers.

T: +31 (0)24 38 13 138
E: houwers@dirkzwager.nl