Kiezen of delen - selectieve betaling van crediteuren

Bestuurders van ondernemingen in financiële nood moeten moeilijke beslissingen nemen om te kunnen overleven. Onderdeel van zo’n reddingspoging kan selectieve betaling zijn; crediteuren die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, worden als eerste betaald. Onlangs is in een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch weer eens beoordeeld vanaf welk moment een bestuurder niet langer meer selectief haar crediteuren mag betalen en de handdoek in de ring moet gooien (Hof ’s-Hertogenbosch, 19 januari 2010, LJN: BL2154).

In het begin van 2002 verkeerde de moedermaatschappij in deze zaak in financiële moeilijkheden. Op dat moment stonden op de bankrekeningen van de dochtermaatschappij aanzienlijke creditsaldi. De dochtermaatschappij was echter in rechte aangesproken tot betaling van een geldsom. In februari 2002 en september 2002 besloot de bestuurder van de betreffende dochtermaatschappij – die ook bestuurder bij de moeder was – de banktegoeden aan te wenden om de verschillende crediteuren van de moedermaatschappij te voldoen. Niet veel later valt de moedermaatschappij alsnog om en staat de crediteur met lege handen.

Door te besluiten alle crediteuren van de moeder te betalen in plaats van de schuld van de dochter te voldoen heeft de bestuurder zich schuldig gemaakt aan selectieve wanbetaling. Door op dat moment niet het faillissement van de moeder (en dochter) te vragen - en dus alle crediteuren gelijkelijk zouden zijn benadeeld – heeft de bestuurder onrechtmatig jegens deze crediteur gehandeld. De bestuurder verweert zich tegen dit verwijt door te stellen dat hij juist heeft geprobeerd een faillissement te voorkomen door te handelen zoals hij dat heeft gedaan. Bovendien was de vordering in februari 2002 nog door hem in rechte betwist.

Het hof toetst de twee betalingsmomenten afzonderlijk van elkaar op de vraag of de bestuurder ten tijde van zijn handelen nog redelijkerwijs kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken. Ten aanzien van de betalingen verricht in februari 2002 heeft de bestuurder niet verkeerd gehandeld. Het hof merkt op dat de onderneming destijds nog in bedrijf was en een faillissement nog kon worden afgewend. Omdat in september 2002 geen uitzicht meer bestond op redding van de beide ondernemingen kon de bestuurder niet langer meer bepaalde crediteuren voortrekken ten nadele van anderen. Daarmee handelde hij onrechtmatig jegens de ‘achtergestelde’ crediteuren en is hij persoonlijk aansprakelijk voor de geleden schade.

Nog interessant om te vermelden is op welke wijze het hof de schade heeft vastgesteld. De crediteur werd door het hof niet voor haar volledige vordering schadeloos gesteld. De schade werd begroot op het bedrag dat zij zou hebben gekregen indien ten tijde van de selectieve betaling alle beschikbare middelen zouden zijn verdeeld naar evenredigheid van ieders vordering over de crediteuren.

Hoe nu verder? Zoals het hof zelf vooropstelt, kan van een bestuurder worden gevergd dat hij reddingspogingen onderneemt zolang er een reële kans op redding van de onderneming in enigerlei vorm bestaat. Wanneer de handdoek in de ring moet worden gegooid zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Naar de mening van het hof is daar in ieder geval nog geen sprake van is zolang de onderneming nog in bedrijf is en opdrachten ontvangt van haar klanten.